ATS 854/2015, 28 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 9682/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 63/2013 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 , en la que se condenó "a Bernardino , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida y otro de simulación de delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el delito de apropiación indebida, de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de simulación de delito, de dos meses multa con un cuota diaria de 6 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de treinta días, al pago de las costas procesales causadas, entre las que deben incluirse las de la acusación particular, y a que indemnice, con la responsabilidad subsidiaria de X-TRADE BROKERS DOM MAKLERSKI S.A., a Desiderio en 9.000 €; a Eutimio en 35.000 €, y a Germán en 302,94 €, con aplicación del artículo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Bernardino y X-TRADE BROKERS DOM MAKLERSKI S.A., mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª. Virginia Camacho Villar y D. Pablo Hornedo Muguiro.

El recurrente Bernardino , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Error de hecho al estimar como probadas anotaciones contables. 6) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción en los hechos probados.

El recurrente X-TRADE BROKERS DOM MAKLERSKI S.A. menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Vulneración del art. 24 de la Constitución , por considerar a X-TRADE como responsable civil subsidiaria respecto de Eutimio . 5) Quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Desiderio , Germán , FONCIER INVERSIONES S.L., ARENAL DE SEVILLA S.L., DESPACHO JURÍDICO ORTÍZ Y ASOCIADOS S.L., LA MADRUGÁ S.L. y PETIT COMITÉ S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Verónica García Simal, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente no desarrolla los motivos de forma particularizada. Es por ello que procede dar respuesta en primer lugar a las alegaciones sobre suficiencia de prueba contenidas en su escrito, es decir, el motivo referente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Resumidamente, el recurrente, vinculado con la entidad X- TRADE BROKERS DOM MAKLERSKI SA, sociedad de valores que opera en la negociación de productos financieros, consiguió de diversos inversores cantidades de dinero que fue ingresando en diversas cuentas bancarias, y en el momento de recuperar sus inversiones, no se recuperó la totalidad del dinero cuya gestión habría sido atribuida, aludiendo el recurrente a un robo, denunciando este hecho, lo que motivó la incoación de diligencias por simulación de delito.

Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración de los perjudicados; indican que le entregaron dinero al recurrente dada la inversión que ofrecía, y teniendo en cuenta la vinculación que manifestó con X-TRADE, y así se hicieron las transferencias de dinero. Los perjudicados indican que han podido rescatar sólo parte del dinero invertido, no habiendo recuperado 9000 euros Desiderio , 35.000 euros Eutimio , ni 302,94 euros Germán , que le son adeudados. El tribunal de instancia explica en el fundamento de derecho tercero las inversiones efectuadas por cada uno de los perjudicados y las vicisitudes que tuvieron lugar para intentar su devolución completa. 2) Prueba documental; consta contrato de colaboración del recurrente con X-TRADE suscrito el 11/11/2010, y las entregas de dinero de los inversores posteriores a dicha fecha, y los justificantes bancarios de transferencias de dinero a favor de dicha entidad. 3) Declaración del recurrente respecto a la denuncia presentada ante la Guardia Civil por secuestro y robo. El recurrente manifiesta contradicciones respecto a lo declarado en el Juzgado sobre el importe definitivamente sustraído por sus captores, y que iba a ser devuelto a sus inversores ese día, no consta prueba documental que acredite su existencia. Como indica el Tribunal de instancia, dado que el recurrente fue el que canalizó la inversión a través cuentas bancarias, "bien ha podido también aportar documentos relativos a las cantidades que afirma deberían constar en las mismas". Es decir, no consta prueba documental que demuestre la realidad de las inversiones de futuros o productos financieros. 4) Declaración testifical de Desiderio y Carlos Miguel (persona que actuaba en nombre de Eutimio ) que concertó una entrevista con el recurrente en el domicilio del primero, para que le devolviera en mano 12.000 euros a éste, y reintegrara el dinero entregado por las sociedades de Eutimio . El recurrente no acudió a esta cita, contándoles que había sido objeto de un secuestro y robo, denunciando estos hechos.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente se apropió del dinero entregado por los inversores. Ello se infiere de las manifestaciones de los mismos en orden a considerar al recurrente como una persona que gestionaba inversiones, que lo hacía a través de una sociedad dedicada a este tipo de actividad, y al hecho de al ser requerida la devolución de las cantidades y justificar sus inversiones, el recurrente no procedió a la misma, simulando la existencia de un secuestro y robo. Esto último se infiere de la falta de credibilidad en las manifestaciones efectuadas por el recurrente sobre este hecho, que lo denunciara y se siguieran diligencias judiciales por ello, sin que se aprecie dato alguno que corrobore la realidad de los hechos denunciados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En segundo término procede dar respuesta a las alegaciones sobre infracción de ley, es decir a los motivo señalados por el recurrente como segundo, tercero y quinto.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La doctrina de esta Sala indica como en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. ( STS 10-2-2005 y entre otras, la STS de 27-11-1998 ).

   La jurisprudencia de esta Sala admite que la denuncia falsa de haber sido objeto de robo de varios objetos constituye un supuesto típico del art. 457 del Código Penal ( STS 363/2002 , entre otras muchas). Se requiere que se practique algún género de actuación procesal ( STS 1221/2005 ).

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia.

   Los hechos probados relatan que el recurrente, vinculado con la sociedad X-TRADE BROKERS DOM MAKLERSKI SA, sociedad de valores que opera en la negociación de productos financieros, consiguió de diversos inversores cantidades de dinero que le fueron entregadas con esa finalidad, pero que el recurrente no destinó a tales fines. Así en el momento en que dos de estos inversores fueron citados para la devolución del dinero, el recurrente no procedió a ello aludiendo a que dinero le fue robado, denunciando falsamente el hecho. Los hechos fueron calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal .

   Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto consta un primer momento en el que recurrente se presenta como gestor de inversiones, de hecho, se aprecia la existencia de una vinculación profesional con una empresa dedicada a esta labor, y en atención a ello, los inversores deciden transferirle cantidades. En un segundo momento, el recurrente no consta que se realizaran tales inversiones, sino que da al dinero un destino diverso mediante movimientos bancarios sobre cuentas que el recurrente gestionaba, y cuando es requerida su devolución, simula la presencia de un secuestro y robo. Este segundo extremo determina la comisión de un delito de simulación del art. 457 del Código Penal por cuanto se incoaron diligencias judiciales para su averiguación en atención a la propia denuncia presentada por el recurrente, y la incoación de diligencias previas por un Juzgado. No existe infracción de ley porque los hechos probados contemplan los supuestos típicos de estos delitos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo se alega la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba documental.

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo."

3. El recurrente menciona una serie de documentos sobre los que pretende determinar el movimiento de dinero entregado: órdenes de transferencia a favor de X-TRADE, apuntes contables, contratos de apertura de cuentas.

   Ninguno de estos documentos es justificativo de que se realizaran las inversiones de dinero que el recurrente había ofrecido a sus clientes. Los documentos señalados por el recurrente no son literosuficientes, es decir, no demuestran por sí solos que el dinero fuera invertido en valores o productos de futuro. Es decir, los documentos señalados indican movimientos contables del dinero entregado pero no la inversión que se dice efectuada.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el sexto motivo se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción en los hechos probados.

2. La STS 13-9-2004 indica: "Una jurisprudencia consolidada de este Tribunal exige, para la apreciación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia: a)que la contradicción sea manifiesta e insubsanable; b) que sea gramatical e interna (de modo que, al existir en el "factum" términos incompatibles y anularse recíprocamente, dejen vacío el relato fáctico o privado de algún extremo esencial para la calificación jurídica del hecho enjuiciado); y c) que sea causal respecto del fallo (v. ad exemplum, la STS de 18 de julio de 2000 ).

3. El recurrente menciona que existe contradicción en los hechos porque no consta investigación policial del delito de simulación. Ahora bien, la contradicción denunciada no es fáctica, es decir, no se expone una contradicción entre los hechos probados, sino que se alude a una falta de acreditación sobre la investigación del delito simulado; que no es tal porque tal y como se declara probado, existió una denuncia en las dependencias de la Guardia Civil de Algeciras, se instruyó un atestado y se practicaron diligencias para su investigación, remitiendo lo actuado a los Juzgados de Instrucción de Sevilla que incoaron diligencias previas. Es por ello que no existe contradicción en los hechos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de X-TRADE BROKERS DOM MAKLERSKI SA

A) Como primer motivo de casación se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como segundo motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 120.4 del Código Penal , por considerar que la entidad no es responsable civil. La recurrente considera que no es responsable civil por que no existe una relación contractual de dependencia entre éste y el acusado. Dada la identidad de las razones expuestas procede dar respuesta conjunta a ambos motivos.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial del razonamiento jurídico tercero de esta resolución.

   El delito de apropiación indebida la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que, dado el carácter abierto de la fórmula acogida por el tipo, constituyen títulos hábiles para la comisión del delito todas aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil , sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. La STS 133/2014 , o 1730/2003 consideran que existe dicha obligación de devolver en los contratos de colaboración. La STS 336/2015 determina la responsabilidad civil de la entidad para la que trabajaba un acusado en virtud de un contrato de colaboración.

3. El recurrente menciona como documento que ha sido valorado erróneamente por el Tribunal el contrato de colaboración de los folios 32 a 38.

   Las cantidades entregadas por los perjudicados lo fueron en virtud del contrato que ligaba al recurrente con una empresa dedicada a estas labores, y así las transferencias de dinero se verificaron cuando el recurrente actuaba como su "colaborador", captando inversores. Es más, figuraron después contratos de apertura de cuenta, facilitación de claves de usuario y contraseñas de X-TRADE para que los clientes pudieran seguir sus inversiones. Como indica el Tribunal, consta prueba documental significativa (folios 436 a 441) en la que el recurrente emite una comunicación desde X-TRADE para confirmar la operativa, que les ponía de manifiesto las claves y la dinámica de gestión. El contrato que figura en los folios 32 a 38, en el que constan cláusulas que exoneran a la entidad por las formas inadecuadas de gestión del colaborador, no la exime de su responsabilidad civil por la comisión de un delito por parte del mismo, ya que no consta que X-TRADE se desvinculara absolutamente del recurrente, o que no reconociera como tal "colaborador" al acusado, ni manifestara objeción a su gestión ante sus inversores. El documento mencionado por la parte recurrente no es literosuficiente ni le exime de su responsabilidad civil derivada del delito.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 1902 del Código Civil y 110 del Código Penal . En el cuarto motivo se alega la vulneración del art. 24 de la Constitución por considerar a X-TRADE como responsable civil subsidiario respecto de Eutimio . En ambos se cuestiona la condición de responsable civil por lo que procede dar respuesta conjunta

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

3. En este caso se denuncia que Eutimio no tiene la condición de perjudicado y no procede la aplicación del art. 1902 del Código Civil . Se menciona que la acusación pública no interesó indemnización a su favor, y sin embargo se ha concedido por el Tribunal. Ahora bien, conforme el antecedente de hecho segundo de la sentencia el Ministerio Fiscal interesó la indemnización a favor de Eutimio en la cantidad de 39.250 euros. El Tribunal concedió una indemnización a su favor de 35.000 euros. La acusación particular se ejercitó por las entidades de Eutimio , es decir, por aquellas empresas de su propiedad que invirtieron dinero en X-TRADE, ello no impide que se conceda la indemnización a favor de la persona física que las gestiona, esto es Eutimio , tal y como declara la sentencia, sin que ello suponga infracción del art. 1902 del Código Civil ni del art. 110 del Código Penal , al ser sus empresas que ejercitan la acusación particular, siendo todos perjudicados por el delito. Si bien, la acusación pública interesó una indemnización a favor de la persona de Eutimio , con lo que el recurrente conocía las pretensiones de responsabilidad civil y su cuantía.

No existe indefensión ni vulneración del art. 24 de la Constitución porque la recurrente ha podido cuestionar y alegar lo que consideró oportuno en orden a determinar su responsabilidad civil frente a los perjudicados por el delito.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como quinto motivo de casación se alega quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 )

3. Se denuncia la falta de respuesta en orden a considerar la responsabilidad civil del perjudicado Eutimio y las entidades que ejercen la acusación particular. Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, por cuanto la sentencia declara expresamente dicha responsabilidad civil de la empresa recurrente a favor de Eutimio , con lo que se da respuesta a la pretensión aludida.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: