STSJ Cataluña 341/2015, 4 de Mayo de 2015
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2015:4535 |
| Número de Recurso | 215/2013 |
| Procedimiento | RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) |
| Número de Resolución | 341/2015 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso nº 215/2013
Parte actora: Augusto
Parte demandada: DEPARTAMENT D' EMPRESA I OCUPACIÓ
SENTENCIA nº 341/2015
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil quince.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Augusto, que en su calidad de funcionario asume su propia representación y defensa, contra la Administración demandada DEPARTAMENT D' EMPRESA I OCUPACIÓ, actuando en nombre y representación de la misma el Lletrat de la Generalitat.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.
Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.
Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .
El recurrente, funcionario de carrera de la Administración pública desde 1975 y transferido a la Generalidad de Cataluña, perteneciente al Cuerpo Especial de Letrados de la Asociación Institucional de Servicios Socioprofesionales (AISS) impugna la resolución de la Dirección General de la Función Pública del Departamento de Governació i Relacions Institucionals, de 6 de mayo de 2013, y la consiguiente baja en el Sistema General de la Seguridad Social, ordenada por el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, con efectos a 18 de mayo de 2013, en la medida en que no se resolvió su solicitud formulada para que se autorizara una prórroga en el servicio activo.
Argumenta como cuestiones formales las siguientes:
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Que la resolución nada dice sobre la anterior solicitud de prórroga y el sentido del silencio.
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Falta de motivación porque no es cierto que no quepa apreciar causas derivadas de la planificación de los recursos humanos de la unidad que pueda aconsejar su prolongación en la permanencia en el servicio activo. Tampoco se diec nada sobre la falta de cotizaciones para conseguir el 100% de la base de cotización a la Seguridad Social, lo que perjudica su prestación por jubilación y es un supuesto en que la prórroga es obligatoria ( art. 96 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, según redacción dada por la Ley 5/2012, de 20 de marzo) alegaciones sobre las que tampoco se dice nada en la resolución impugnada.
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Que el actor acudió a la vía de los derechos fundamentales que resolvieron dejar para la vía ordinaria la resolución de la problemática que ahora se plantea.
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Además, del sistema ATRI se desprende que no existe un Plan concreto de organización y racionalización de recursos humanos de los Servicios Territoriales del Departamento donde trabajaba el recurrente y que existía una vacante en la misma unidad en la que desempeñaba sus servicios. No obstante, la Administración decidió no adjudicársela simplemente por haber superado los 65 años de edad (indica que la Administración publicó en el ATRI una vacante de técnico letrado conciliador de la que el recurrente es titular por oposición, el 2 de mayo de 2013). En dicha convocatoria fue el único letrado conciliador por oposición que había concurrido y solicitado la vacante y, en cualquier caso, el único funcionario de carrera que acreditaba más antigüedad en el desempeño del puesto a cubrir (doc. 4). Y una vez admitida su solicitud, al parecer, fue excluido por razones de edad.
Del mismo modo, aporta los doc. 5 a 7 en los que constan convocatorias para 1 plaza de vacante de técnico superior en el Departament de Treball; 47 vacantes de técnicos de gestión (ambas de 16 de mayo de 2013); y 2 vacantes más para letrado conciliador (12 de junio de 2013), lo que le lleva a afirmar que entre los meses de enero a junio de 2013, se generaron más de 6 vacantes de funcionario de carrera letrado conciliador en el Servei Territorial de Barcelona del Departament d'Empresa i Ocupació, dotadas presupuestariamente, es decir, necesitadas de cubrir durante el año 2013, al amparo de una correcta gestión de recursos humanos.
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Argumenta que no es asumible que en la petición de prolongación en el servicio activo no sean aplicables las normas y plazos generales y comunes en todo el Estado en materia de silencio administrativo positivo y que se haya de asumir un plazo superior que no se desprende de ninguna regulación específica de la Generalidad de Cataluña, siendo temerario que se afirme que la Administración dispone de un plazo de seis meses.
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A tales efectos, invoca el art. 42 y 43 de la Ley 30/1992 y los arts. 62 y 89 de la misma norma en cuanto a la nulidad, en relación con los arts. 9, 14, 23.2, 24, 29, 41, 50 y 103.3 y 106 de la CE y el art. 67 de la Ley 7/2007, de 12 de abril ; los arts. 2 y 3 del Real Decreto Legislativo 3/2013, de 15 de marzo, en relación con el tercer parágrafo del apartado 3.c) del art. 96 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, modificado por la Ley 5/2012, de 20 de marzo, así como diversas STC relacionadas con la discriminación por razón de edad ( STC 68/82 y 75/83 ).
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Cita también la sentencia nº 121/2002, de 17 de octubre, de esta Sección 4 ª (RJCA 2003, 237) relativa al art. 89 de la Ley 30/1992 ; la STS de 29 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5151) y la sentencia nº 2/2002, de 9 de enero (RJCA 2002, 444) en relación con el silencio positivo. h) Además, la compatibilidad de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, con el trabajo ha quedado establecida a partir del 17 de marzo de 2013 en cualquiera de sus modalidades, por cuenta propia y ajena, si bien tal compatibilidad exige, como uno de sus requisitos, que el porcentaje aplicable a la base reguladora respectiva para determinar la pensión causada sea del 100% ( STSJ de Granada, de 12 de diciembre de 2011, JUR 2012, 2802) y STS, de 8 de marzo de 2010, RJ 2010, 4203). En este caso, la resolución de jubilación que aporta con la demanda, de 24 de julio de 2013, acredita que el recurrente ha alcanzado solo el 97,34% de la pensión, es decir, inferior al 100% por lo que, añade, precisaría de unos 11/12 meses más de cotización para alcanzar el 100%.
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Pone de relieve que en la unidad donde desempeña sus funciones existía una vacante l'EMOO46-13, Técnic/a superior AS- 22.2, con las funciones propias del letrado conciliador -como el recurrente y no existe ninguna planificación de recursos humanos que busque su optimización y racionalización, al menos no publicada y de general conocimiento para los funcionarios públicos afectados. Por otra parte, existe una actividad discriminatoria, contraria al art. 14 de la CE, al cesar a cualquier funcionario público solo por efectos de la edad, haya o no necesidades de cobertura de vacantes en la unidad, sustituyendo a los titulares jubilados por interinos y no por funcionarios de carrera (todos ellos menores de 65 años) (invoca la STSJ de Cataluña, Sección 4ª nº 504/2011, de 28 de abril y nº 811/2002, de 11 de octubre ). Cita en concreto a tres funcionarias interinas que han pasado a desempeñar plazas de 3 funcionarios jubilados por razón de edad.
También argumenta los siguientes motivos de fondo:
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Nulidad de pleno derecho de los actos administrativos recaídos en el expediente, incluida la resolución impugnada, notificada el 17 de mayo de 2013 porque la petición hecha por el recurrente de la prolongación en la permanencia en el servicio activo ha sido obtenida por silencio administrativo positivo ( art. 43 y 42 de la Ley 30/1992 y STS de 28 de marzo de 2012, RJ 2012, 5151 y STSJ de Cataluña, nº 2/2002, de 9 de enero, RJCA 2002, 444).
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La Administración tiene la obligación, al amparo de la Ley 5/2012, de 20 de marzo, de prorrogar el servicio activo de los funcionarios públicos cuando las cotizaciones hechas a la Seguridad Social sean necesarias para causar el derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidas en el régimen de Seguridad Social aplicable, lo que no se ha respetado en este caso porque para lucrar la base máxima de pensión le faltaban al menos 10 meses. Por lo demás, ante la prolongación de la vida activa de los españoles se configura una nueva regulación legal de jubilación compatible con el trabajo que entró en vigor el 17 de marzo de 2013. En el caso del recurrente, si quisiera beneficiarse de esta nueva regulación quedaría obligado a no pedir su jubilación y a suscribir un convenio con la Seguridad Social (de un coste muy elevado) para mantener las cotizaciones hasta el 14 de abril de 2014 y no perder...
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