STS 962/2017, 30 de Mayo de 2017

En el recurso nº 215/2013, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 4 de mayo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS:

1º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Epifanio contra la resolución arriba indicada [resolución de la Dirección General de la Función Pública del Departamento de Governació i Relacions Institucionals, de 6 de mayo de 2013, y la consiguiente baja en el Sistema General de la Seguridad Social, ordenada por el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, con efectos a 18 de mayo de 2013, en la medida en que no se resolvió su solicitud formulada para que se autorizara una prórroga en el servicio activo], la cual se anula por no ser conforme a Derecho.

2º) Reconocer el derecho del recurrente Don Epifanio a prolongar su permanencia en el servicio activo en los términos solicitados en su instancia y, en todo caso, hasta causar su derecho a una pensión contributiva del 100% que pueda compatibilizar con el desempeño de su profesión y a formular su solicitud para prorrogar la permanencia en el servicio activo en los términos expuestos en el fundamento de Derecho 7º de esta sentencia.

3º) Reconocer el derecho del recurrente Don Epifanio a percibir todas las retribuciones dejadas de percibir a consecuencia de la resolución que ahora se anula, de las que se descontarán las cantidades percibidas en concepto de pensión y demás incompatibles con el desempeño profesional en el sector público. En ejecución de Sentencia se deberá practicar la correspondiente liquidación que incluirá la regularización de la situación del recurrente ante la Seguridad Social entidad en favor de la que se efectuarán los correspondientes ingresos por las pensiones deducidas en la liquidación y las cuotas que se debieron ingresar en su día a cargo del empleado y del empleador. También se retendrán e ingresarán las cantidades que procedan en favor de la Hacienda Pública.

4º) Se reconoce el derecho a percibir los intereses que correspondan desde la fecha en que el recurrente debió percibir sus retribuciones y los demás que procedan que se liquidarán en ejecución de sentencia.

5º) Imponer las costas causadas en este proceso a la Administración demandada, si bien con el límite máximo de 500€

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Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la Generalidad de Cataluña, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 22 de junio de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personada la Letrada de la Generalidad de Cataluña, en la representación y defensa que ostenta de dicha Generalidad, formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

Primero. Al amparo del artículo 88.1.c): "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte". Por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Falta de congruencia interna de la sentencia.

[...]

Segundo. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto del debate. La sentencia infringe la normativa básica estatal sobre la jubilación de los funcionarios: esta normativa no establece en ningún momento que la jubilación forzosa por edad del funcionario se tenga que producir cuando el funcionario tenga cotizados en todo caso los años máximos --en este caso 35-- para alcanzar el 100% de la pensión de jubilación sino para el acceso a la pensión de jubilación contributiva sin coeficiente reductor en razón de la edad.

[...]

Tercero. Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d LJ ) en relación con los artículos 14 y 23.2 CE .

[...]

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Y solicitó a la Sala que

[...] dicte en su día sentencia por la que, con estimación de este recurso, se case la sentencia recurrida, de 4 de mayo de 2015 , y se resuelva en los términos que esta pare tiene interesados, declarando ajustada a derecho íntegramente la resolución de 6.05.13 impugnada

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Presentadas alegaciones por las parte recurrente sobre la posible causa de inadmisión del recurso, puesta de manifiesto por la recurrida en su escrito de personación, por auto de 31 de marzo de 2016 la Sección Primera de esta Sala acordó:

PRIMERO.- No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso propuesta por la parte recurrida, D. Epifanio .

SEGUNDO.- Declarar la admisión a trámite del recurso de casación nº 2514/2015 interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Cataluña contra la sentencia de 4 de mayo de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso número 215/2013 ; y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

TERCERO.- Imponer a la parte recurrida ---D. Epifanio --- las costas de este incidente, declarándose que la cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos por la parte recurrente, es de 1.500 euros

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Recibidas las actuaciones en la Sección Séptima, por diligencia de ordenación de 26 de abril de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Eloísa Prieto Palomeque, en representación de don Epifanio , se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario, solicitando a la Sala que,

previas las actuaciones que procedan, dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación preparado frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 4 de mayo de 2015 , de acuerdo con lo previsto en los artículos 94 y 95 de la LJCA

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Por providencia de 17 de junio de 2016 se acordó unir a los autos el escrito, con la documentación acompañada, presentado por la parte recurrida el 15 de junio de 2016.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

Recibidas, mediante providencia de 20 de febrero de 2017 se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo del corriente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 9 de mayo de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 13 siguiente, se pasó a la firma la sentencia.

La Generalidad de Cataluña pretende que anulemos la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que estimó en parte el recurso de un funcionario, don Epifanio , y previa anulación de la actuación impugnada en la instancia, le reconoció el derecho a permanecer en activo más allá de los 65 años edad hasta causar una pensión contributiva del 100% que puede compatibilizar con el desempeño de su profesión y a percibir las diferencias retributivas correspondientes.

El Sr. Epifanio , letrado de la Administración Institucional de Servicios Socioprofesionales, fue transferido en su día a la Generalidad de Cataluña y prestaba servicios en el Departamento de Empresa y Ocupación. Cuando se aproximaba la fecha en que debía cumplir 65 años de edad, lo que sucedería el 17 de abril de 2013, recibió un oficio de la Dirección de Servicios del Departamento de 19 de diciembre de 2012 comunicándole que si deseaba permanecer en activo a partir de ese momento debía solicitarlo y aportar un informe de vida laboral o un certificado. El 17 de enero de 2013 presentó su solicitud de permanencia y la subsidiaria de que, antes de declarar su jubilación forzosa se instara su reingreso en la Administración Civil del Estado. Más tarde, el 20 de marzo de 2013, reiteró su solicitud principal y adujo que no completaría los treinta y cinco años de cotización a la Seguridad Social hasta marzo de 2014.

El 9 de abril de 2013 el Sr. Epifanio solicitó al Director General de la Función Pública una resolución estimatoria por haber transcurrido tres meses desde que pidió permanecer en activo y no se había resuelto al respecto. Invocaba la resolución del Ministerio de Administraciones Públicas de 31 de diciembre de 1996 y el 19 de abril siguiente pidió certificado de acto presunto.

Previos informes contrarios a la prolongación de su servicio activo y después de que la Directora General de la Función Pública comunicase al Sr. Epifanio el 25 de abril de 2013 cuál era la normativa aplicable y que no contemplaba el silencio positivo, la resolución de 6 de mayo de 2013 de la Directora General de la Función Pública declaró su jubilación forzosa con efectos del 18 siguiente, amortizándose a continuación su puesto de trabajo y dándosele de baja en la Relación de Puestos de Trabajo.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de Barcelona estimó en parte el recurso del Sr. Epifanio .

El fundamento de su fallo se encuentra, en primer lugar, en la consideración de que la disposición transitoria novena de la Ley catalana 5/2012 de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del Impuesto sobre las Estancias en Establecimientos Turísticos, no deja sin efecto el silencio administrativo, su sentido y el plazo aplicable. Observa al respecto que ese precepto no impide que un funcionario vea autorizada su permanencia en el servicio activo más allá de los 65 años de edad. A continuación, trae a colación la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 8 de marzo de 2010 (casación 1801/2006 ) que obliga a la Administración a respetar el derecho del empleado público que solicita seguir en servicio activo hasta completar el tiempo suficiente para causar derecho a pensión. Luego, precisa que la disposición transitoria séptima de la Ley 55/2003, de 23 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , cuando reconoce el derecho al que se refiere esa sentencia, sólo puede interpretarse en el sentido de que causar pensión significa alcanzar el 100% de la misma o el porcentaje más alto que se pueda lograr.

Asimismo, la sentencia recuerda que el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, dispone en sus artículos 1 y 2 la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo con los requisitos en ellos previstos, que reproduce. Y concluye:

A la vista de toda esta normativa, podemos llegar a una primera conclusión: la resolución administrativa impugnada ha vulnerado el derecho del recurrente a permanecer en el cargo o función pública porque impide la prórroga de la edad de jubilación en los términos establecidos en la Ley 5/2012, que es hasta "causar derecho a la pensión de jubilación" y que no puede equipararse con la interpretación propugnada por la Administración de optimizar derechos de jubilación por las consecuencias que tal restricción ha comportado para el recurrente y los motivos ya indicados

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A partir de aquí, continúa con la problemática del silencio administrativo y frente a la posición de la Generalidad de Cataluña para la que la Ley catalana 5/2012 "ha eliminado la institución del silencio en los procedimientos en que el funcionario solicita que se le autorice la prolongación en el servicio público", afirma la sentencia que no es así, que no modifica el régimen establecido por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Explica esa afirmación recordando el artículo 107 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre , que modificó el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , y su disposición adicional séptima, cuyo carácter básico resalta. Reproduce su texto que es el siguiente:

Los funcionarios civiles de la Administración General del Estado y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella podrán optar por la prolongación de la permanencia en el servicio activo a que se refiere el párrafo anterior, mediante escrito dirigido al órgano competente para acordar su jubilación con una anticipación de dos meses, como mínimo, a la fecha en que cumplan los sesenta y cinco años de edad, entendiéndose reconocida por la Administración Pública correspondiente la referida prolongación si no notificara a los interesados resolución expresa y motivada en contrario antes de los quince días que precedan a aquella fecha.

Se faculta al Secretario de Estado para la Administración Pública para dictar las normas complementarias de procedimiento que permitan la aplicación de la medida citada a los funcionarios aludidos en el párrafo precedente y a partir de la fecha señalada en el párrafo primero de esta disposición.

El párrafo primero de la presente disposición adicional tendrá carácter básico, de conformidad con el artículo 149.1.18 de la Constitución Española

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Aquí señala que la Presidencia de la Generalidad de Cataluña aprobó las normas de procedimiento para resolver estas solicitudes mediante la resolución de 11 de mayo de 1999 y la Circular 1/1997. De esta última, recoge el punto 7.5 que atribuye carácter positivo al silencio administrativo, del mismo modo que lo hizo la resolución de 11 de mayo de 1999. Y añade que la Ley catalana 5/2012 "no prohíbe de forma taxativa la prolongación del servicio activo, sino que contempla dos situaciones en las que es posible. Luego, siendo esta la premisa, es evidente que el ordenamiento jurídico ha de establecer un procedimiento para que tales previsiones sean eficaces". Señala, al respecto, que de la propia contestación a la demanda se desprende que inicialmente no se descartó que el recurrente continuara en activo. Así, pues, prosigue, existiendo un procedimiento, ha de haber una regulación del silencio, pues así lo exige el artículo 42 de la Ley 30/1992 y vuelve a la disposición adicional séptima de la Ley 13/1996 según la cual en esta materia tiene sentido positivo. Por lo demás, considera que la Ley catalana 5/2012 no establece el plazo de seis meses para la autorización sino uno supletorio para el caso de que no exista silencio pero en este caso, dice, la resolución de la Presidencia de la Generalidad de Cataluña, que sigue en vigor, sienta un plazo de quince días, previsto también en la Ley 13/1996, básica.

Pues bien, observa la sentencia cuanto sigue:

En este caso, la Administración no resolvió dentro del plazo de quince días sobre la solicitud formulada por el recurrente el 17 de enero de 2013, razón por la que hay que entender que el sentido del silencio era positivo y que el acto obtenido por silencio administrativo era plenamente válido y vinculaba a la Administración demandada pues solo es imputable a ella misma el no haber dictado otra resolución no autorizando la prolongación antes de que transcurriera el plazo normativamente establecido para este concreto procedimiento. Reiteramos, la Administración de haber entendido que no procedía la prolongación debió haber dictado en plazo una resolución motivada denegatoria de la solicitud formulada por el recurrente

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Por otro lado, la sentencia señala que tanto la autorización de la permanencia en el servicio activo como su denegación requieren una resolución motivada. A ese respecto, dice que de la prueba practicada resulta que durante el primer trimestre de 2013 había puestos vacantes en el Servicio de Conciliaciones de los Servicios Territoriales en Barcelona del Departamento de Empresa y Ocupación, que las demandas de conciliación fueron superiores a la media y que una plaza quedó desierta en el proceso selectivo convocado al efecto. A partir de aquí afirma:

(...) relacionando la obligación de motivar con la prueba practicada y las alegaciones de las partes, y no cuestionada la capacidad funcional del recurrente, es evidente que el actor, de no haber obtenido la autorización por silencio positivo, hubiera tenido derecho a que antes de transcurrir el plazo para que operara el silencio positivo se le diera respuesta motivada a todos sus argumentos, más especialmente, de las razones por las que no se le autorizaba a permanecer en servicio activo durante el tiempo solicitado o hasta el máximo legal si fuere de aplicación para conseguir el 100% de la pensión, cuando: a) La propia Administración, en fecha 19 de diciembre de 2012, le había ofrecido la posibilidad de continuar (escrito remitido por la Administración -la Direcció de Serveis del Departament d'Empresa i Ocupació, en el que se le comunicaba que estaba próxima su jubilación y que si deseaba permanecer en el servicio activo había de presentar la oportuna solicitud junto con un informe de la vida laboral o un certificado); b) Se había prolongado en el servicio activo a otros dos letrados, hecho no negado por la demandada, lo que obliga a motivar aún más cualquier denegación de la prórroga; c) En la unidad del recurrente existían suficientes vacantes que se cubrieron con funcionarios interinos (a quienes recordemos se rebajó el suelo y horario); d) La plaza que ocupaba el recurrente no se amortizó hasta octubre de 2013; e) El actor fue excluido del concurso en el que participó por haber cumplido la edad de 65 años y 1 mes a pesar de que, con arreglo al régimen del silencio, tenía concedida la prolongación en la permanencia en el servicio; y f) Teniendo ganado el derecho a prolongar la permanencia en el servicio activo por silencio positivo, se dictó una resolución contraria al mismo, la aquí impugnada, cuando la estimación por silencio administrativo tiene toda la consideración de acto que pone fin al procedimiento y la resolución posterior expresa posterior a la producción del acto presunto solo puede ser confirmatoria del silencio ( art.43.2 y 3 de la Ley 30/1992 )

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Todo ello, lleva a la Sala de Barcelona a considerar procedente la estimación parcial del recurso.

No obstante, la sentencia continúa diciendo que no podía ser jubilado al cumplir 65 años --y que no lo fue-- en virtud del artículo 4 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sino a los 65 y un mes pero que, como resulta de un certificado obrante en autos, que un año después de su jubilación, el 17 de mayo de 2014, el Sr. Epifanio no habría cotizado lo suficiente para alcanzar el 100% de la pensión de jubilación, sino del 99,62%, tenía derecho, al menos, a que se prolongase su permanencia en activo más allá de esa fecha.

La sentencia termina así:

En definitiva, el actor fue jubilado con efectos a 18 de mayo de 2013 y, a dicha fecha, no había alcanzado todavía el 100% de la pensión que le hubiera permitido compatibilizar la pensión contributiva con el desempeño de su profesión (por cuenta propia o ajena), puesto que hasta el 17 de mayo de 2014, el recurrente no habría alcanzado un porcentaje por años trabajados del 99,62%.

Ello nos ha de llevar a la estimación del recurso en los términos que se dirá. En relación con la prolongación hasta los 70 años de edad, es evidente que tal petición ha sido extemporánea, por haberse avanzado en el tiempo, ya que dicha petición debe formularse cuando está próxima la jubilación forzosa por edad, lo que aquí no sucedía. No obstante, la Administración habrá de respetar dicha posibilidad de formular solicitud el recurrente en ejecución de sentencia atendido que no ha podido presentarla en tiempo por causas a él no imputables

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La Generalidad de Cataluña ha interpuesto tres motivos de casación.

(1º) El primero se acoge al artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción y sostiene que la sentencia carece de congruencia interna. Explica que, además de falta de claridad y de precisión, estima el recurso sin indicar qué infracción de las previstas en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 cometió la Administración y determinó la anulación de su actuación. No encuadra en esos preceptos ninguno de los defectos que aprecia. Por eso, considera que, además de no ser clara y precisa, no se ajusta a las reglas de la lógica y la razón.

(3º) El segundo motivo, interpuesto como el tercero al amparo del apartado d) de ese artículo 88.1, sostiene que la sentencia infringe la normativa básica estatal sobre jubilación de los funcionarios pues en ella no se establece que la jubilación forzosa por edad se tenga que producir cuando el funcionario tenga cotizados los años máximos, en este caso 35, para alcanzar el 100% de la pensión, sino para el acceso a la pensión de jubilación contributiva sin coeficiente reductor en razón de la edad, tal como dispone el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Observa, asimismo, que el artículo 38.1 del Decreto Legislativo 1/1997 reproduce lo establecido por la legislación básica estatal pues dice que la jubilación forzosa de los funcionarios será declarada de oficio cuando cumpla la edad determinada legalmente con el fin de alcanzar el mínimo de servicios computables para causar haberes pasivos de jubilación.

La sentencia, dice el motivo, obvia que el Real Decreto-Ley 20/2012 ha modificado el Estatuto Básico del Empleado Público precisamente en lo relativo a la jubilación de los funcionarios y contiene la indicada previsión sobre período mínimo de cotización a tener en cuenta. Asimismo, reprocha a la sentencia invocar el artículo 161.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en la redacción anterior a su modificación por el artículo 4 de la Ley 27/2011 , sin tener en cuenta su disposición transitoria vigésima ni lo previsto por el artículo 11 del Real Decreto-Ley 20/2012 que vincula la permanencia en el servicio activo al acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor en razón de la edad. Este último precepto, señala, era invocado por la resolución de 6 de mayo de 2013. Por lo demás, pone de manifiesto que la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2010 (casación 1801/2006 ) se refiere al personal estatutario.

(3º) Por último, la Generalidad de Cataluña imputa a la sentencia la infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución precisamente porque la citada sentencia de 8 de marzo de 2010 no sirve como término de comparación, de manera que no cabe afirmar, como hace la sentencia, que se ha infringido el principio de igualdad.

El Sr. Epifanio opone a estos motivos que la sentencia impugnada es conforme al ordenamiento jurídico y que suscribe todos y cada uno de sus fundamentos que resume.

Posteriormente, ha aportado la sentencia de esta Sala nº 138/2016 de 8 de junio , cuyo contenido, nos dice, guarda íntima relación con el objeto de este recurso de casación. Dice, igualmente, que siendo la misma recurrente, en ambos casos, la Generalidad de Cataluña y versando los dos sobre jubilaciones forzosas a los 65 años de funcionarios del mismo Departamento de Empresa y Ocupación de su delegación de Barcelona, y estando separadas solamente por poco más de tres meses, nuestro pronunciamiento deberá ser coincidente.

Efectivamente, la sentencia objeto de este recurso de casación afronta un problema semejante al que resolvió la sentencia nº 171 de la misma Sección Cuarta de la Sala de Barcelona de 3 de marzo de 2015 , la cual fue confirmada por la nuestra nº 1348/2016, de 8 de junio , desestimatoria del recurso de casación nº 1494/2015 . En realidad, aunque entonces fueron cuatro los motivos de casación que interpuso la Generalidad de Cataluña, los tres primeros de entonces coinciden en buena parte con los reproches que hacen los que hemos resumido.

Por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley debemos seguir ahora el mismo criterio observado entonces en lo que es coincidente y, en particular, a propósito del primer motivo.

Se decía entonces:

La sentencia contra la que se dirige este recurso de casación no incurre en la incongruencia interna que le achaca el primer motivo de casación.

Su lectura permite apreciar sin dificultad que la razón determinante de la estimación del recurso contencioso-administrativo se halla en la interpretación de los preceptos estatales y autonómicos aplicables, especialmente, de los artículos 67 del Estatuto Básico del Empleado Público y 38 del Decreto Legislativo 1/1997 sin ignorar la incidencia en el primero del artículo 11 del Real Decreto-Ley 20/2012 y ni que el artículo 96 de la Ley catalana 5/2012 ha modificado el segudo. Y su fundamento sexto que hemos reproducido explica con claridad que, si hay regulaciones que reconocen el derecho del funcionario a la prolongación del servicio activo para mejorar su pensión, no pueden interpretarse otras, dentro del respeto al artículo 23.2 de la Constitución , de forma que desconozcan el derecho social a causar pensión en su cuantía máxima.

La oscuridad que la recurrente reprocha al penúltimo párrafo del fundamento sexto a propósito de la edad del recurrente, no es tal pues no hay duda de que se ha omitido parte del texto ni de que se está refiriendo, no a los años que tenía, sino a que a los sesenta y cinco no había cotizado los suficientes para tener derecho a la pensión en su cuantía máxima

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Este juicio es plenamente aplicable aquí y obliga a desestimar el motivo

Sobre la cuestión de fondo, esa sentencia de 8 de junio de 2016 reparó en que

En efecto, la cuestión de la prolongación del servicio activo más allá de los sesenta y cinco años de edad en que se produce la jubilación forzosa por edad, no está cerrada por las normas estatales básicas. Según hemos recordado, el artículo 67.3 se remite a lo que dispongan las leyes de Función Pública de manera que los legisladores autonómicos pueden contemplar soluciones diferentes en punto a la continuación en el servicio activo de los funcionarios que superen los sesenta y cinco años y, de hecho, varias Comunidades Autónomas han legislado sobre diversos extremos relativos a la permanencia en el servicio activo más allá de los sesenta y cinco y hasta los setenta años de edad.

La opción seguida por la Sala de Barcelona, sustentada en el artículo 38 del Decreto Legislativo 1/1997 , se enmarca, por tanto, en el plano de la interpretación del Derecho propio de Cataluña. En consecuencia, es a ella a quien corresponde establecer la procedente sin que nos competa revisar su criterio de acuerdo con el que, respecto a los límites del recurso de casación cuando entra en cuestión el Derecho autonómico, sentó el Pleno de esta Sala en la sentencia de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/2002 )

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Pues bien, aquí las consideraciones que hace la sentencia a propósito de la falta de cotización para alcanzar la pensión máxima son, en realidad, a mayor abundamiento pues la estimación del recurso la anuda a la doble apreciación de que, conforme a la normativa propia de Cataluña, había operado en favor del Sr. Epifanio el silencio positivo y en todo caso, la resolución que se dictó carecía de la necesaria motivación. Sobre este último aspecto nada dice la recurrente en casación y, por lo que se refiere al silencio, se trata de una cuestión de Derecho autonómico en el que se ha de estar al parecer expresado por la Sala territorial.

En este sentido, la Sección Séptima de esta Sala ya devolvió a la de Barcelona recursos en que se suscitaba la cuestión del silencio positivo. Así, las sentencias de 22 de enero , las dos de 23 de septiembre y 22 de octubre de 2014 ( casación 1935/2012 , 2015/2012 , 2655/2013 y 880/2013 ).

En consecuencia, también se han de desestimar los motivos segundo y tercero.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.