STS, 8 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2010:1508 |
| Número de Recurso | 1801/2006 |
| Procedimiento | CASACION |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 1801/2006, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Letrada del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala con sede en Granada, de fecha 6 de febrero de 2006, por la que se estimaba el recurso contencioso- administrativo interpuesto, por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, contra la resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de la Salud por la que se declara la jubilación forzosa de Don Martin , que ha comparecido en este recurso, representado por el Procurador Don Isacio Calleja García, como parte recurrida. Ha sido parte en defensa de la legalidad el Ministerio Fiscal.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala con sede en Granada: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo especial para la protección de los derechos fundamentales formulado por la representación procesal de D. Martin contra la resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud por la que se declara la jubilación forzosa del recurrente con efectos del 3-7-05, al cumplir 65 años; y consecuentemente se anula el acto administrativo impugnado por vulnerar el art. 23.2 CE , reconociendo el derecho del recurrente a ser reincorporado en su puesto de trabajo hasta que se cumplan los 35 años de cotización a la Seguridad Social; y de no ser posible, a que se le abone la diferencia existente entre los conceptos retributivos percibidos por la pensión de jubilación y los que debió percibir de estar en activo hasta cumplirse tal periodo de 35 años de cotización. Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas".
- Contra dicha sentencia interpone recurso de casación la Letrada de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía , que formaliza por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 21 de junio de 2006 En síntesis alega la recurrente como primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1. b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la inadecuación del procedimiento de protección especial de los derechos fundamentales de la persona. Como segundo motivo, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1 .d) , alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al considerar que la sentencia infringe lo dispuesto en la Disposición Transitoria Séptima de la ley 55/2003, de 16 de diciembre .
El Fiscal, por escrito de entrada en este tribunal en fecha 13 de febrero de 2009, formaliza sus alegaciones en las que tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente termina solicitando la desestimación del recurso.
Por escrito de entrada de fecha 4 de febrero de 2009, el procurador don Isacio Calleja García, formaliza su oposición al presente recurso, solicitando su desestimación.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 24 de febrero de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
La recurrente alega la inadecuación del procedimiento, en tanto entiende debió seguirse en todo caso el procedimiento administrativo ordinario. Sin embargo como razona la sentencia con cita de distintas sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala, interpretando el articulo 23 de la Constitución, estamos ante un derecho de configuración legal, que afecta no solo al acceso a la función publica por un sistema que garantice los principios de igualdad, capacidad y mérito, sino también al mantenimiento en la condición de funcionario. En consecuencia, en el presente caso se discute el derecho a permanecer en la función pública, y por ello ha de desestimarse que el procedimiento utilizado sea inadecuado, desestimando el primer motivo de casación.
En cuanto al fondo del asunto, la sentencia recurrida razona la estimación del recurso en su fundamento jurídico quinto, en los siguientes términos: " La resolución administrativa recurrida acuerda la jubilación del recurrente por haber cumplido 65 a los sin atender a la solicitud formulada por el recurrente de que le fuera prorrogada la edad de jubilación hasta cumplir 35 años de cotización, dado que a la fecha de eficacia de la resolución recurrida (fecha coincidente con el cumplimiento de 65 años de edad) sólo contaba con 33 años, 8 meses y 18 días de cotización a la Seguridad Social.
El recurrente funda su pretensión en que se vulnera el tenor literal de la Disposición Transitoria 7ª de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que determina que si bien la jubilación opera a los 64 años, podrá instarse la prórroga de la edad de jubilación hasta cumplir 35 años de cotización.
Sin embargo, la Administración demandada establece que la interpretación de tal D.T. citada debe circunscribirse a que sólo procede la prórroga de la edad de jubilación cuando no se alcance el grado de optimización de los derechos sobre la pensión de jubilación, y en relación al caso concreto, el recurrente aunque no cuenta a la fecha de cumplir 65 años de edad con los 35 años de cotización, lo que le da derecho no al 100% de la pensión de jubilación, sino al 98%, recibe ya el importe máximo legalmente previsto para la jubilación, habiendo optimizado sus derechos pasivos.
La Administración demandada efectúa una interpretación de la norma aplicable que constituye una vulneración del derecho fundamental establecido en el art. 23.2 CE , en su vertiente de permanencia en el cargo o función pública, porque impide la prórroga de la edad de jubilación en los términos establecidos en la Ley, que es hasta completar los 35 años de cotización, y no hasta "optimizar derechos de jubilación" (concepto no acorde con la dicción tan exacta dada por la D.T. aplicable).
Por todo ello, procede la estimación del recurso formulado, reconociendo la existencia de una situación individualizada en el recurrente, que debe ser reintegrado en su puesto de trabajo, si fuera posible; y en su defecto a ser indemnizado en la cantidad que resulte de restar a los derechos retributivos que le corresponderían de estar en activo (3.575,96 euros/mes por salario más aproximadamente 1.557,12 euros al mes por otros conceptos retributivos) las cantidades percibidas mensualmente por la pensión de jubilación".
Como sostiene la sentencia impugnada, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, no puede aceptarse la tesis restrictiva empleada por la recurrente de la Disposición Transitoria Séptima de la ley 55/2003, de 16 de diciembre , cuando dispone un régimen transitorio de jubilación y prevé que el personal estatutario fijo, que a la entrada en vigor de esta Ley hubiera cumplido los 60 años de edad, podrá voluntariamente prolongar su edad de jubilación hasta alcanzar los 35 años de cotización a la Seguridad Social con el límite de un máximo de cinco años sobre la edad fijada en el articulo 26.2 de esta Ley y siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las funciones correspondientes a su nombramiento, considerando que un análisis de los antecedentes legislativos y sistemático conduce a entender que la única finalidad de la norma era permitir conseguir la cotización máxima de 35 años, equivalente al 100 de la base reguladora, lo que el recurrente ya había obtenido a la edad de jubilación, al computársele como tiempo cotizado otros periodos suplementarios como realización de horas extraordinarias, previstos legalmente.
Sin negar el valor de las argumentaciones de la recurrente, lo cierto es que la norma no deja lugar a dudas en cuanto al establecimiento con carácter transitorio de un derecho subjetivo a completar 35 años de cotización, lo que afecta no solo al porcentaje máximo sobre la base reguladora, sino también al contenido de esta misma, y desde luego supone un beneficio para quien sigue permaneciendo en el ejercicio de sus funciones en activo. En consecuencia, al establecer la ley para el recurrente un derecho a jubilarse más tarde, hasta completar 35 años de cotización, dicho derecho se integra en el derecho fundamental previsto en el artículo 23 de nuestra norma fundamental, y ha de desestimarse el recurso de casación.
Por ello, no procede dar lugar al recurso de casación, con expresa condena en las costas procesales a la recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación concedida en este precepto se fija en 1500 euros la cantidad máxima a satisfacer a la parte contraria por los honorarios del Abogado.
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- Desestimamos el recurso de casación número 1801/2006, interpuesto por la Letrada del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala con sede en Granada, de fecha 6 de febrero de 2006.
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- Ha lugar a imponer a la recurrente las costas procesales en los términos del ultimo fundamento jurídico de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico
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