STS 968/1997, 4 de Julio de 1997
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1788/1996 |
| Número de Resolución | 968/1997 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Luis Enrique contra sentencia de la Audiencia Provincial de Orense que le condenó por delito continuado de fraude por negociaciones prohibidas a funcionarios públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Delgado Delgado.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Orense instruyó sumario con el número 7/95-PA contra Luis Enrique y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 24 de Abril de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado, Luis Enrique , de 59 años de edad y sin antecedentes penales, es Diputado Provincial en Orense desde el año 1979, y, como tal, fue elegido miembro de la Comisión de Gobierno de la Diputación el 22 de Julio de 1983, cuyo cargo vino ejerciendo ininterrumpidamente hasta el año 1991, incorporándose de nuevo al mismo el 22 de Julio de 1993, hasta la actualidad. Asimismo, en fecha 13 de Marzo de 1983, constituye con su cuñado Cornelio y sus respectivas esposas, la entidad mercantil " DIRECCION000 .", con domicilio social en Xinzo de Limia, partiendo del almacén que ya tenían de productos agropecuarios que giraba bajo la denominación de " DIRECCION000 " en aquella localidad y del que era titular fiscal el referido hermano político del inculpado, contando la nueva sociedad con un capital social de 12.000.000 de pesetas, repartidas por acciones en partes iguales entre los cuatro socios y siendo designado presidente de la misma el acusado Luis Enrique . En 20 de Julio de 1991, se amplió el capital social en 3.000.000 de pesetas que aportó mediante la suscripción de acciones, Luis Francisco . En el citado año de 1983, el 21 de Diciembre, el acusado constituye con su antedicho cuñado y con Bartolomé , quien hasta entonces representaba el único almacén mayorista que podía hacerle competencia provincial a " DIRECCION000 ." en la distribución de fertilizantes, una sociedad mercantil bajo el nombre comercial de " DIRECCION001 ), con un objeto social similar a " DIRECCION000 .", sin que en su constitución se hiciese aportación específica de bienes, salvo la fijación de un capital social de 1.000.000 de pesetas, distribuido en 100 acciones, de las que 40 fueron para el Sr. Bartolomé y el resto por iguales partes para los otros dos socios, siendo designado el Sr. Luis Enrique , Consejero-Delegado, constando como domicilio social el mismo que el de " DIRECCION000 .", siendo exigua la actividad comercial de " DIRECCION001 ", pues de hecho en el segundo semestre de 1995, dejó de operar, a pesar de lo cual no consta su disolución en el Registro Mercantil.
Así las cosas, el acusado vino a participar en un cierto acaparamiento de los suministros de productos agropecuarios a la Diputación Provincial de Orense, bien a través de concursos o bien a través de la denominada "contratación directa". En concreto de la siguiente manera: entre los años 1983 y 1993, la Diputación sólo realizó dos concursos para la adquisición de productos agropecuarios, pues lasadquisiciones efectuadas a " DIRECCION001 " en 1985, exceden del objeto de compra ofertado en concurso, al primero (sobre piensos y fertilizantes para explotación agrícola ganadera de la Diputación en el año 1983), se presentaron Cornelio , Bartolomé y Íñigo , resultando adjudicatario el primero, por acuerdo del Pleno de fecha 26 de Febrero de 1983, con el voto favorable de su cuñado, el acusado Luis Enrique . Y al segundo concurso (sobre piensos y fertilizantes para la explotación ganadera de la Diputación en el año 1984), concurrieron " DIRECCION001 ", " DIRECCION000 ." y Bartolomé , resultando adjudicatarios, por acuerdo de 28 de Marzo de 1984, con el voto favorable del acusado, la primera para fertilizantes y Bartolomé , que a la sazón ya era presidente de " DIRECCION001 ", como adjudicataria del suministro de fertilizantes en 1984 la suma de 2.563.185 pesetas. Las restantes adquisiciones de los meritados productos hasta el año 1993, las hizo la Diputación por adquisición directa, en la que sin que mediase una previa propuesta documentada de compra, el técnico encargado del control y coordinación de las fincas de la Diputación, disponía, con la supuesta conformidad tácita de sus superiores, sobre la adquisición de piensos, fertilizantes y semillas al parecer en los establecimientos que estimase más convenientes, emitiendo el expendedor la correspondiente factura que previos los oportunos informes técnicos de comprobación de la entrega y la oportunidad contable del gasto por Intervención, la Comisión de gobierno decidía la aprobación del pago. Y en esta función específica de la Comisión de Gobierno, el acusado, Luis Enrique , como miembro integrante de la misma, votó a favor del pago de las siguientes facturas: De " DIRECCION001 ", por importe de 783.100 pesetas, en fecha 17 de Junio de 1985; de 51.850 pesetas, en 25 de Junio de 1985; de 696.000 pesetas, en fecha 12 de Junio de 1985; de 379.785 pesetas, en 26 de Junio de 1985; y de
20.150 pesetas, en 5 de Julio de 1985. De " DIRECCION000 .", en sesión de 9 de Mayo de 1984, por importe de 748.833 pesetas; en fecha 24 de Noviembre de 1986, por 899.550 pesetas; en 19 de Junio de 1987, por 2.110.506 pesetas; en 27 de Abril de 1988, por 1.400.000 pesetas; en sesión de 27 de Junio de 1988, por 1.372.000 pesetas; en 26 de Junio de 1989, por importe de 2.189.997 pesetas; en 3 de Julio de 1989, por 1.317.597 pesetas; en 28 de Mayo de 1990, por 2.023.394 pesetas; y en sesión de fecha 4 de Junio de 1990, por un importe de 1.559.548 pesetas. Además de lo anterior, el acusado también votó a favor del pago por compra directa a " DIRECCION001 ", por importe de 675.000 pesetas, en sesión extraordinaria de la Comisión de Gobierno de fecha 27 de Junio de 1994; en sesión de fecha 26 de Abril de 1988, votó en favor de la aprobación de factura expedida por su cuñado Cornelio ; y en la sesión de fecha 7 de Marzo de 1984, lo hizo a favor de la factura de " DIRECCION000 .", por importe de 443.935 pesetas.
En total pues, el acusado Luis Enrique , desde el año 1983 hasta el 4 de Junio de 1990, en su condición de Diputado Provincial, intervino favorablemente en la formalización de los suministros efectuados a la Diputación Provincial de Orense, por la empresa " DIRECCION001 " y " DIRECCION000 .", hasta una suma total de 18.559.958 pesetas, salvo error u omisión de cálculo, con un beneficio social y global estimado en 3.600.000 pesetas aproximadamente, sin tener en cuenta otras muchas adquisiciones efectuadas por la Diputación a dichas empresas sin mediar el voto del inculpado.
En ningún momento el acusado hizo saber al Presidente y restantes Diputados de la citada Diputación, su participación personal y familiar en las citadas empresas proveedoras".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Condenamos al acusado Luis Enrique como autor responsable de un delito continuado de fraude por negociaciones prohibidas a funcionarios públicos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL y MULTA DE TRES MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio, para caso de impago por insolvencia, de cuatro meses, y al pago de las costas procesales.
Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, Luis Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr., en relación con lo establecido en la disposición transitoria novena, apartado B).
Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr.: infracción por aplicación indebida del art. 401 CP.
Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr., se considera infringido por falta de aplicación, del art. 113 CP. sobre prescripción.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 23 de Junio de 1997.
El primer motivo del recurso se basa en la aplicación retroactiva de la ley más favorable, entrada en vigor apenas un mes después de la fecha de la sentencia recurrida. Estima la Defensa que la redacción dada al art. 439 CP. 1995 determina la despenalización de la conducta descrita en el art. 401 CP. 1973. En la vista oral la Defensa en un encomiable esfuerzo intentó demostrar que el delito del art. 439 CP. 1995 sólo puede ser cometido por el funcionario público o la autoridad que ha de informar por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, etc. y que por el contrario ésto no alcanza al recurrente, dado que su intervención consistía en formar parte del órgano colegiado que decidía aprobar las contrataciones. Asimismo sostiene la Defensa que en esa actividad, emitiendo su voto, el recurrente no forzaba ni facilitaba cualquier forma de participación en las compras, pues sólo emitía -como se dijo- su voto.
El motivo no puede ser objeto del presente recurso.
En reiterados precedentes esta Sala viene sosteniendo -como se advirtió al Sr. Abogado Defensor en el curso de la vista del recurso- que la aplicación de la ley más favorable en esta instancia sólo cabe cuando la cuestión resulta totalmente evidente. Por el contrario, cuando, como ocurre en este caso, la materia puede ofrecer dudas, dado que -sin prejuzgar sobre la decisión final- resulta al menos difícil de comprender que quede impune el beneficiario que no debe informar, pero que realiza el acto.
En tales supuestos es evidente que no es posible prescindir de la doble instancia y que, por lo tanto, es preciso que la cuestión sea planteada ante la Audiencia que ha conducido el proceso.
En el siguiente motivo sostiene la Defensa con apoyo en el art. 849,2º LECr. que el documento obrante a los folios 52 y 53 de la pieza separada que acompaña las actuaciones. El recurrente estima que este documento demuestra que había dado conocimiento a la Diputación de su participación en las sociedades que resultaron adjudicatarias. Este motivo constituye con los dos siguientes una unidad, toda vez que el significado de las declaraciones del recurrente a la Comisión Investigadora de Patrimonio depende de la estructura del tipo penal del art. 401 CP., que es materia del segundo motivo. A su vez el cuarto motivo plantea la cuestión de la prescripción, dependiente también de dicha estructura típica, determinante del momento consumativo.
El cuarto motivo debe ser parcialmente estimado.
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El tipo penal del art. 401 CP. protege la transparencia en el ejercicio de la función pública e indirectamente la confianza de los ciudadanos en una actuación objetiva de sus representantes. Por tal motivo el interesarse en cualquier contrato u operación en el que el funcionario deba intervenir en razón de su cargo está vinculado a los casos en los que éste decide como agente público y como parte de los intereses privados en cuestión. En tales casos la transparencia en el ejercicio de la función resulta afectada porque genera una evidente sospecha sobre la objetividad de la decisión en una causa propia, sin necesidad de que se produzca una lesión patrimonial, todas vez que el patrimonio público está ampliamente protegido por otras figuras penales.
Consecuentemente, la declaración de participación en una determinada sociedad y su puesta en conocimiento de la Comisión respectiva en nada inciden para excluir la tipicidad, dado que la acción no consiste en ocultar tal participación, sino en obrar como agente público y como contraparte privado en el mismo negocio jurídico, excluyendo de esa manera la presunción de objetividad que es condición del funcionamiento de la Administración en un Estado de Derecho. Es indudable que el art. 401 CP. es la contrapartida del art. 124 de la Ley de Sociedades Anónimas que prohibe ser administradores a "los funcionarios de la administración con funciones a su cargo que se relacionan con las actividades propias de la sociedad".2. A partir de tales conceptos es claro que el delito se consuma en el momento de la aprobación de la contratación por el órgano del que forma parte el sujeto, pues en ese momento se manifiesta perfecta la relación obligacional en la que aquél se interesó contribuyendo con su voto.
Desde esta perspectiva y a los efectos de la prescripción es preciso tomar en consideración los siguientes presupuestos. No cualquier repetición de hechos similares constituye un delito continuado y sobre todo no cualquier sucesión de hechos punibles similares puede ejercer efecto neutralizante de la prescripción, pues de esa manera una institución cuya finalidad es el favorecimiento del acusado se convierte en una institución en su contra impidiendo la prescripción. En el presente caso no surge de los hechos probados que el acusado haya obrado con un dolo de continuidad que se exprese en un plan abarcador de todos los hechos ni que de la ejecución de los mismos haya surgido la necesidad de su continuación o fraccionamiento aprovechando idénticas ocasiones. Por ello es preciso que el plazo de prescripción se cuente para cada hecho individualmente.
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Como surge de los hechos probados el primer concurso aprobado con el voto del recurrente para la compra de fertilizantes y piensos tuvo lugar en 1983 y fue aprobado el 26-2-83. La primera actuación que se llevó a cabo en el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Orense tuvo lugar el 12-12-94 (confr. fo. 100 de las diligencias previas). El segundo concurso fue aprobado por acuerdo de 28 de Marzo de 1984. Por lo tanto, entre la adopción de los acuerdos y la iniciación del procedimiento habían transcurrido 11 y 10 años respectivamente, razón por la cual se han cumplido respecto de estos delitos los plazos del art. 113 CP. 1973.
En lo que se refiere a las aprobaciones de facturas por adquisición directa en las que tomó parte el recurrente los plazos del art. 113 han transcurrido respecto de las siguientes: de 17-6-85; 25-6-85; 12-6-85; 26-6-85; 5-7-85; 9-5-84; 24-11-86; 27-4-88; 26-6-89; 3-7-89; 26-4-88; 26-4-88 y 7-3-84.
Por el contrario los plazos legales de la prescripción no habían transcurrido respecto de participación del recurrente en las sesiones de 28 de Mayo de 1990, de 4 de Junio de 1990 y de 27 de Junio de 1994, dado que el procedimiento ya había sido dirigido contra él el 23-2-95 (ver folio 162).
La Defensa argumentó en la vista que en el caso de las adjudicaciones directas el contrato se había perfeccionado sin participación del recurrente, dado que éste sólo tomó parte en las sesiones en las que se aprobaron pagos que eran consecuencia de los contratos. De ello deducía la Defensa en su informe en la vista del recurso, que tales participaciones en la aprobación de los pagos correspondientes a las diversas facturas no eran típicas. Sin embargo, la argumentación no tiene en cuenta que el tipo penal no hace referencia sólo a las contrataciones, sino también a operaciones, es decir a todos los negocios jurídicos en los que exista esa doble condición de autoridad y administrado que el delito del art. 401 CP. 1973 prohibe con la finalidad de salvaguardar, como se dijo, la transparencia y la objetividad del ejercicio de la actividad pública institucional.
Por lo tanto, el motivo cuarto debe ser estimado sólo parcialmente, dado que tales delitos no han prescrito, y ello determina que se deba reducir parcialmente la pena a imponer.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al CUARTO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Luis Enrique contra sentencia dictada el día 24 de Abril de 1996 por la Audiencia Provincial de Orense, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de fraude por
Rec. Núm.: 1788/96
Sentencia Núm.: 968/97
negociaciones prohibidas a funcionarios públicos; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos,
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosSEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Orense, con el número 7/95-PA y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital, por delito continuado de fraude por negociaciones prohibidas a funcionarios públicos contra el procesado Luis Enrique , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 24 de Abril de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 24 de Abril de 1996 por la Audiencia Provincial de Orense.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos, con la salvedad de que no existe delito continuado y que los hechos han prescrito salvo en lo referente a las facturas aprobadas el 27-6-94, 4-6-90 y 28-5-90.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Enrique como autor responsable de tres delitos de fraude por negociaciones prohibidas a funcionarios públicos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE INHABILITACIÓN ESPECIAL y MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS para cada uno de ellos, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la Audiencia, no modificados por el fallo de esta sentencia.
Rec. Núm.: 1788/96
Sentencia Núm.: 968/97
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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