STS, 26 de Octubre de 1995

El segundo motivo. por el mismo cauce casacional que el anterior, se formula porque, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se han infringido los artículos 101, 103 y 104 del Código Penal. así como el artículo 120.3 de la Constitución Española".Dice la parte recurrente que "la sentencia no ofrece ningún argumento para explicar por qué se fija la indemnización que el acusado deberá pagar a mi mandante. en 5.000.000 ptas., en lugar de los

30.000.QOO ptas. solicitados por esta parte" (en realidad pidieron 40.000.000 ptas. -v. Fº 146 vtº y antecedente de hecho tercero de la sentencia recurrida-).

Es doctrina reiterada de esta Sala que la fijación del "quantum" de la indemnización que se reconozca a los perjudicados por el hecho delictivo es potestad del Tribunal de instancia sujeta en principio, únicamente, a los principios de rogación y congruencia, habida cuenta de la naturaleza civil de la correspondiente acción, con independencia del tipo de proceso en el que se ejercita (v. art. 117 del c. Penal, art. 1156 del Código Civil art. 359 de la LEC, y arts. 108, 111, 112 y sigtes. de la LECrim.,.). En casación, únicamente son impugnables las bases sobre las que la indemnización se asienta, o cuando la fijada por el Juez o Tribunal supere la reclamada solicitada por las partes acusadoras (v. ss. de 26 de diciembre de

1.984,23 de marzo de 1.987, 1 de julio de 1.988.. 8 de julio de 1.986, 23 de marzo de 1.987 y 16 de marzo de 1.990, entre otras muchas).

Ante todo, llama la atención que la parte recurrente eche en falta en la sentencia recurrida todo posible argumento explicativo de la cifra indemnizatoria reconocida a favor de la perjudicada, cuando la acusación particular, por su parte, solicitó una indemnización de cuarenta millones de pesetas sin indicar tampoco base alguna para poder justificar tal cifra.

El Tribunal de instancia, al fijar en cinco millones de pesetas la indemnización reconocida a favor de Dolores , afirma que dicha suma " se estima adecuada atendidas cuantas circunstancias concurren en el presente caso y a la finalidad reparador que toda la indemnización pretende". No se hace especial referencia a dichas circunstancias, pero por tales habrá que entender, sin duda, las reflejadas en el relato histórico de la sentencia (la edad de Dolores , el húmero de sus hijos, el desgarro sufrido por el útero de la misma al practicarle la cesárea, el hecho de que pudiera estimarse correcta la medida de efectuar la ligadura de trompas de la mujer en atención al riesgo futuro que pudiera representar un embarazo -tanto para ella como para el feto, el contexto de la intervención médica, etc. )

Sin duda, puede tildarse de parca la fundamentación de la sentencia recurrida sobre el particular (v. FJ 9º) , pero no cabe considerar aisladamente este hecho, sino que es preciso ponerlo en relación con la petición formulaba por las partes acusadoras ( el Ministerio fiscal solicitó precisamente una indemnización de cinco mil1ones de pesetas y no cabe ignorar que por su obligado ejercicio de las acciones civiles juntamente con las penales -v. art. 108 LECr.- y por haber de atemperar el ejercicio de sus funciones a los principios de legalidad y de imparcialidad-v. art. 124 C.E.-sus peticiones suelen ajustarse a la línea más ponderada de las decisiones judiciales, en atención a les circunstancias concurrentes en cada caso), sin que tampoco pueda olvidasse que la acusación particular no indicó base alguna para la determinación de la indmnización solicitada. En último término, la indemnización reconocida en el presente caso permite un análisis comparativo con las admitidas con carácter general en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de marzo de 1.991 (B.O.E. de 11 de marzo) por la que se dio publicidad a un sistema para la valoración de los daños personales en el Seguro de Responsabilidad Civil coaccionada por medio de vehículos de motor, y se considera al mismo como procedimiento apto para calcular las provisiones técnicas para siniestros o prestaciones pendientes correspondientes a dicho seguro; norma del mayor interés por la acuciante necesidad de objetivar, en lo posihle, la fijación de las indemnizaciones que deban reconocerse por daños personales de tal difícil concreción práctica en múltiples ocasiones, lo que permitiría. sin la menor duda, una cobertura más racional y eficaz de los seguros de responsabilidad civil.

Por todo lo dicho, es procedente la desestimación de este motivo.

2. Recurso de Carlos Antonio .

El primer motivo de este recurso, al amparo del núm. 1º, inciso 1º, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por no expresar la sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados. ...", citando a tal fin las frases del "factum " re1ativas a las circunstancias que el acusado tuvo en cuenta para proceder a la ligadura de trompas de Dolores y al carácter irreversible de la esterilización consiguiente.

La lectura del relato fáctico de la sentencia permite comprobar que el mismo es claro y perfectamente comprensible. No contiene términos o expresiones ambiguos ni dubitativo. y es lo suficientemente explícito como para permitir la adecuada calificación de los hechos enjuiciados. :

La parte recurrente acude a sutiles. distinciones y a poner en relación extremos del "factum" con otrosde los fundamentos jurídicos de la sentencia lo que en la vía casncional elegidn no consiente; y, por otra parte a contraponer -en cuanto a ln esterilización- su irreversibilidad con la posibilidad, simultáneamente admitida, . de repermeabi1ización por la microcirugia o por fecundación "in vitro", pero ello tampoco implica ningún tipo de oscuridad o de ambigüedad. En suma. el relato fáctico cumple las exigencias legalmente exigibles al mlsmo: contiene los extremos que el Tribunal de instancia ha considerado debidamente probados -como expresamente lo declara- y, al propio tiempo. permite su especificación jurídica (v. ss. de 14 de diciembre de 1.990, 20 de enero y de 30 de diciembre de 1.993, entre otras).

Procede, en conclusión. la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, por el cauce casacional del núm.1º, inciso 2º, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula -según se dice- "por resultar manifiesta contradicción entre hechos que la sentencia considera probados...", seña1ando al efecto, en primer término, lo que se ha dicho en el motivo anterior acerca de la "esterilización" (en cuanto en el " factum" se habla de "esterilización irreversible, que puede ser irreversible"), y en' segundo término, por decirse también en el relato fáctico que el acusado, tras examinar el abdomen de la paciente, decidió efectuar una apendicectomía profiláctica debido a su mal estado".

El motivo, como fácilmente se advierte, carece de fundamento y no puede prosperar. El recurrente no denuncia aquí ninguna contraposición excluyente de términos o expresiones. La ligadura de trompas, normalmente conlleva una esterilización permanente y definitiva lo cual no es óbice a que, excepcionalmente, pueda conseguirás la repermeabilización de los correspondientes conductos o acudirse a las técnicas de la fecundación " in vitro". Así se dice en el "factum" y no hay en ello "contradicción" a1guna que pueda subsumirse en el quebrantamiento de forma denunciado. Lo mismo cabe decir respecto de la "apendicectomía", pues, aunque literalmente parece que si el apéndice estaba en mal estado no podía hablarse de intervención "profiláctica" (que, según el Diccionario de la Real Academia, significa " lo que puede preservar de la enfermedad"), realmente lo que se pretendió con dicha intervención no fue otra cosa que prevenir a la mujer frente a previsibles riesgos patológicos de su apéndice que pudieran obligar a intervenciones quirúrgicas urgentes y tal vez pe1igrosas, por sus posibles- complicaciones.

En conclusión, no cabe apreciar las contradicciones que se dicen. El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, también por quebrantamiento de forma, denuncia, al amparo del art. 851.1º, inciso 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, '.predeterminación" del fal1o, por emplearse en el relato fáctico de la sentencia la frase: "....que supone la esterilización de la paciente...."

.Tampoco puede prosperar este motivo. El término "esterilización" es de uso común y de general entendimiento. No constituye ninguna expresión técnico-jurídica para cuya comprensión sean precisos o convenientes especiales conocimientos o formación jurídica. En cualquier caso, ha de reconocerse que su empleo en el "factum" no supone la sustitución de los "hechos" por su calificación jurídica, que es lo que el vicio aquí denunciado sanciona; pues en el relato fáctico de la sentencia, se describe con suficiente detalle la conducta del acusado que, en atención a las circunstancias concurrentest estimó procedente practicar a Dolores una ligadura de trompas. La esterilización es la consecuencia de dicha intervención quirúrgica.

En conclusión. no cabe hablar de "predeterminación, en el sentido propio del "quebrantamiento de forma" aquí denunciado. El motivo, por tanto, debe ser. desestimado.

El cuarto motivo, al amparo del núm. 1º del art. de la Ley de Enjuiciamiento Crimina1, denuncia "infracción de ley" , "por aplicación indebida del art. 419, en relación con el 428 y ambos con el art.1 del Código Penal, con infracción del principio de tipicidad penal del art-.25.1 de la Constitución Española.

Sobre la base de la corrección técnica de la intervención quirúrgica cuestionada, distingue la parte recurrente entre "intervenciones quirúrgicas terapéuticas o curativas y aquellas que no lo son", razonan luego del siguiente modo: "En el primer supuesto. es evidente que no podía recabarse el consentimiento de la paciente, porque las circunstancias no permitían, estando probado y reconocido en la sentencia, de una parte, que se trataba de una indicación médico correcta y, de otra, que se actuó con arreglo a la "lex artis ad hoc" , con lo que, según un amplio sector doctrinal, la intervención médica será una conducta atípica. En el segundo (no terapéutica), cabria admitir la subvención de la conducta en el tipo del delito de lesiones sin perjuicio de que tal actividad esté justificada por la concurrencia de la eximente nº 11 del art.. 8 C.P -Por otra parte, cabe en el presente caso, y para ambos supuestos, existiendo inconsciencia de la paciente, por estar sometida a anestesia, examinar doctrinalmente "el consentimiento presunto" y sus efectos, toda vezque, como la propia sentencia reconoce .el Dr. Carlos Antonio "...gozaba de la confianza de la paciente y que ello beneficiaba a su salud. ..", ..., ". entendiendo que gozaba de la confianza de ésta, ya que la habría tratado durante el desarrollo del embarazo..".

El cauce casacional aqui elegido demanda, como es notorio, el escrupuloso respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida , art.884.3º Lecrim) Por tanto, hay que partir del hecho de que el "desgarro del útero" de la paciente, producido al extraerle el feto al efectuarle la cesárea de urgencia, obligó a "inhibir la hemorragia y suturar el útero" , y que, "una vez comprobado que el útero se podía conservar. controlarse la hemorragia se eliminó la posibilidad de realizar la histerectomía y a continuación el Sr. Carlos Antonio , cuando la vida de la paciente no corría peligro... considerando que una indicación médica correcta

, que beneficiaba su salud y que era la única que podía adoptar dicha decisión, no estando en condiciones de hacerlo,. sin considerar siquiera la posibilidad de comunicárselo a algún familiar, procedió sin su consentimiento a practicarle una ligadura de trompas por el método Pomeroy que supone una esterilización de la paciente,..." (v. H.P.).

La esterilización constituye una lesión de la integridad física de la persona típicamente prevista en los arts. 419 y 421.2º del Código Penal, según que haya sido directamente buscada o sea resultado de unas lesiones dolosamente causadas, pero no directamente querido. La integridad física constituye , por tanto, el bien jurídico protegido por ambos preceptos. La Constitución reconoce como uno de los derechos fundamentales de la persona el derecho a la vida y a la integridad física y moral (v. art. 15 CE).

.Con carácter general, dice el art. 428 del Código Penal que la sanción penal legalmente prevista para los distintos delitos de "lesiones" se impondrán "aún cuando mediare consentimiento del lesionado". El derecho a la integridad corporal no pertenece por tanto, en principio, al ámbito de libre disposición de su titular. Ello no obst8nte, el propio art. 428 del Código Penal prevé determinados supuestos en que "el consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal", entre ellos "las esterilizaciones" .En el presente caso es patente que el hoy recurrente practicó la ligadura de trompas de la mujer sin contar con el consentimiento de la misma.

El "consentimiento" que determina la exención de responsabilidad, pese a la concurrencia de la lesión típica, ha de provenir de un sujeto naturalmente capaz, ser externamente recognoscible y, en todo caso, libre. Como decimos, tal consentimiento no existió en el presente caso.

Al margen de la exigencia del previo consentimiento de la persona afectada, como determinante de la atipicidad de la conducta o como causa excluyente de la punibilidad (pues en nuestro Derecho no parece posible hablar de que constituya una causa de .Justificación, como sucede en otros ordenamientos), con carácter general el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad, de 25 de Abril de 1.986, dispone claramente que "para la realización de cualquier intervención" es preciso " el previo consentimiento escrito del usuario", salvo: a) "cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública", b) "cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas", y c) "cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento". Es igualmente evidente que, en el presente caso, no concurría ninguna de estas circunstancias En cualquier caso, la indicación médica correcta no puede considerarse lícita y justificante de la intervención de que se trate, salvo que sea necesario tomar urgentemente alguna decisión al respecto, por existir riesgo inminente para la vida o la integridad de la persona; pues en tal caso estsriamos ante un típico "estado de necesidad". En otro caso, el médico no puede llevar a cabo este tipo de intervenciones sin contar con la voluntad de la persona interesada ni, por supuesto, en contra de ella. Si, pese a ello, lo hace, no puede "justificar" su conducta alegando haber actuado en el ejercicio legítimo de su profesión (art. 8.11º C.P.).

Resta por analizar, por último, si en el presente caso el acusado pudo haber actuado con el "consentimiento presunto" de la interesada. Más debe reconocerse que el Dr. Carlos Antonio decidió personalmente la intervención de ligadura de trompas; sin consultar siquiera el parecer de los familiares o personas allegadas de la mujer que pudieran acompañarla en aquellos momentos, según práctica inveterada en estos supuestos, como medio de poder conocer lo que, según tales personas conocedoras de la forma de pensar y de actuar de la interesada, ésta hubiera podido decidir de estar en condiciones para ello. No consta tampoco que la propia interesada hubiera podido manifestar al acusado su voluntad al respecto a lo largo del período de su embarazo, durante el que fue atendida por el mismo.

En el presente caso, en conclusión, no concurre circunstancia alguna que pudiera justificar desde el punto de vista jurídico penal la conducta del acusado. Consiguientemente, procede la desestimación del motivo.

El quinto de los emotivos. al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "infracción de ley" , 'por falta de aplicación del articulo 6 bis a), párrafo tercero, inciso primero del Código Penal (error de prohibición invencible), supeditado al éxito del motivo precedente, por cuanto considera vencible el error padecido por el Dr. Carlos Antonio , sobre eximente de responsabilidad, basado en el consentimiento, en virtud de su experiencia profesional" .

La subordinación de este motivo a la previa estimación del anterior justificaría, sin más, su desestimación corno lógica consecuencia de la desestimación del motivo anterior.

Superado el riesgo de tener que practicar la histerectomía, como único modo de cortar la hemorragia subsiguiente al desgarro del útero de la paciente, al haber podido ser controlada la misma tras suturar dicha dicha herida , la ligadura de trompas no estaba encaminada a resolver o prevenir ningún problema inminente al urgente. En tales circunstancias, y teniendo en cuenta la lógica capacitación profesional del acusado, éste no puede alegar de error ningún tipo de error "invencible". E] motivo, por tanto, carece de fundamento atendible y no puede prosperar..

El sexto y último de los motivos de este recurso, por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia igualmente "infracción de ley", "por cuanto -según se dice-, dados los hechos que se consideran probados en la sentencia, se ha infringido, por falta de aplicación de la eximente nº 11 del art. 8 del Código Penal. ni existir en la actuación del acusado, una actuación legítima de su oficio".

El motivo carece de fundamento y tampoco puede prosperar. Ya examinado esta cuestión al estudiar el cuarto de los motivos del recurso. La actuación del Dr. Carlos Antonio al proceder a la ligadura de trompas de Dolores , sin existir riesgo urgente para la vida o la integridad de la misma, sin contar con el previo consentimiento de la interesada, y sin consultar sobre el particular al parecer de los familiares o allegados de la misma que en aquellos momentos pudieran acompañarla, no responde al ejercicio legítimo de su profesión médico. Se opone a ello una inveterada costumbre de consultar a tales personas, como conocedoras de la personalidad de la interesada, de su forma de pensar y de actuar, con el propósito de conocer lo que "normalmente" podría decidir ella, si estuviera en condiciones de decidir sobre el particular, . para lo que, sin la menor duda, no estaría condicionada por el carácter más o menos correcto de la intervención médica de que se trate. La persona es libre de decidir más allá lo que, desde el punto de vista estrictamente médica, pudiera ser conveniente o aconsejable. Dº Dolores podía decidir. llegado el caso, evitar nuevos embarazos por otros medios o, incluso,. afrontar los riesgos de una nueva maternidad.

La propia Ley General de Sanidad demanda el consentimiento escrito del interesado o el de su familia o allegados, en su caso ( v. Art.10 de la Ley General de Sanidad).

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

III.