Responsabilidad penal médica por ausencia de consentimiento informado: un enfoque alternativo a las tesis dominantes
| Autor | Sergio Romeo Malanda |
| Cargo | Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria. Visiting Senior Lecturer, Faculty of Law, University of Tasmania (Australia) |
| Páginas | 73-113 |
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La necesidad de obtener el consentimiento del paciente para llevar a cabo un acto médico no es algo nuevo. En el ordenamiento jurídico español este es un requisito expresamente regulado desde hace casi 30 años. Así, el art. 10.6 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (actualmente derogado), establecía claramente que era "preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención" (con algunas excepciones). Además, se recogía igualmente el derecho del paciente a recibir, en términos comprensibles, "información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento" (art. 10.5 Ley 14/1986).
Durante la vigencia de este precepto, el Tribunal Supremo había llegado a afirmar que "el consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y conse-
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cuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo (...)" (SSTS -Sala Primera- de 12 de enero y 11 de mayo de 2001).
En estas sentencias se hace eco el Tribunal Supremo de la tendencia existente en el ámbito internacional al respecto, muy especialmente el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 19971y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en cuyo art. 3.2 se establece que "en el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley (...)".2No obstante lo anterior, el impulso definitivo de la autonomía del paciente tuvo lugar con la aprobación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Según establece el art. 8 de esta norma, "[1] toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso (...) [5] El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".
Como puede verse, el consentimiento, para ser plenamente válido, debe estar precedido de la información que sea necesaria para poder adoptar libremente la decisión que el paciente considere más oportuna. Según el art. 10.1 Ley 41/2002:
"El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:
-
Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad;
-
Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente;
-
Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención;
-
Las contraindicaciones."
Para ser más exactos, el deber del facultativo no es tanto proporcionar al paciente la información, sino poner ésta a disposición del mismo, pues no debemos perder de vista que la Ley 41/2002, junto con el derecho a ser informado, también reconoce el derecho a no ser informado (v.
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arts. 4.1 y 9.1 Ley 41/2002). De este modo, para que el consentimiento prestado por el paciente sea válido no se requiere que este haya sido efectivamente informado, sino que pueda acreditarse que ha dispuesto de la información, aunque haya preferido no conocerla.
Mucho y bien se ha escrito en el Derecho español sobre el denominado "consentimiento informado", y no es este el momento de incidir sobre esta materia. La cuestión que vamos a abordar en este trabajo es la referente a la relevancia penal de aquellos actos médicos realizados por un profesional sanitario sin contar con el consentimiento válidamente prestado por el paciente.
En la actualidad, el debate sobre la cuestión que nos ocupa se encuentra muy condicionado por la aceptación mayoritaria de ciertos presupuestos, a saber: a) por un lado, que el delito (y falta) de lesiones, en sus distintas variantes típicas, no comprende los actos médicos curativos debido a la ausencia ya del tipo objetivo (si el tratamiento tiene éxito), o del tipo subjetivo (si no lo tiene)3. De ahí que la ausencia de consentimiento suponga la ilicitud del acto médico pero no su calificación como delito de lesiones4; y b) por otra parte, pero vinculado a lo anterior, que la ausencia de consentimiento informado no es condición suficiente para fundamentar una infracción penal por imprudencia pues tal requisito no formaría parte de la lex artis entendida en sentido estricto.5Ciertamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia más reciente han empezado a poner en cuestión dichos presupuestos, pero aún queda mucho trabajo por hacer en un tema que, según algunos planteamientos más tradicionales, estaría ya agotado.
En efecto, si damos por válida la afirmación de que las afectaciones corporales, en el ámbito de los actos médicos curativos, no pueden calificarse penalmente como lesiones, entonces la consagración del consentimiento informado como requisito de legitimidad de la intervención médi-
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ca sencillamente no tendría ninguna relevancia desde el punto de vista de la tipicidad y la antijuridicidad de la conducta respecto de dicho delito. Podría ser, en su caso, una vulneración de la libertad de autodeterminación del paciente, pero no una vulneración de su integridad física.
Entonces, como bien dice el profesor chileno HERNÁNDEZ BASUALTO, «lo que se impone es erradicar el consentimiento informado del discurso y del análisis jurídico-penal de la responsabilidad médica por lesiones, porque la afirmación de factores que en realidad no están llamados a cumplir ninguna función dogmática solo puede servir para enturbiarlos».6El objetivo de este trabajo es cuestionar la tesis referida, hoy dominante en el Derecho penal español (tanto en la doctrina como en la jurisprudencia), pues como mantiene este mismo autor, «la pretensión de legitimidad general de las intervenciones médicas por el simple hecho de estar desde un punto de vista técnico indicadas y de ser ejecutadas de modo técnicamente correcto, en un contexto en que lo técnico y lo correcto se define en términos que son patrimonio privativo de los facultativos, sólo puede entenderse desde una visión paternalista y hasta auto-ritaria del estatus y de la función social de la profesión médica, que no se limita a reconocerle a quienes la profesan una innegable superioridad de conocimiento en lo pertinente, sino que además les concede un derecho de decisión sobre el cuerpo y la salud del paciente».7Para ello, comenzaré mi estudio analizando cuatro cuestiones previas de carácter esencial, a saber: a) si el consentimiento válidamente emitido del paciente debe considerarse como causa de atipicidad o como causa de justificación; b) si una intervención médica (de carácter invasivo) no consentida afecta o no al derecho a la integridad física; c) si, como consecuencia de lo anterior, el consentimiento válidamente emitido elimina o no la tipicidad en los delitos contra la integridad personal, lo que requiere establecer el verdadero alcance del (controvertido y disfuncional) art. 155 CP; y d) si la ausencia de consentimiento informado supone o no una infracción de la lex artis médica. Y, en su caso, si ello se corresponde necesariamente con la infracción de un deber de cuidado a efectos de la posible calificación del acto médico como imprudente, lo cual, como se ha dicho, también es negado por la doctrina dominante en la actualidad.
Una vez aclaradas estas cuestiones se procederá al análisis de la responsabilidad penal del profesional sanitario por los actos médicos no
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consentidos. Para ello, y por razones de claridad expositiva, dividiré la exposición en los tres niveles clásicos de análisis de la responsabilidad penal: la tipicidad (donde se suscitan la mayor parte de los problemas), la antijuridicidad (especialmente el alcance de las causas de justificación de ejercicio legítimo de la profesión médica y del estado de necesidad justificante); y la culpabilidad (donde podría plantearse la solución de algún supuesto a través, básicamente, del error de prohibición indirecto y del estado de necesidad exculpante -si se acepta esta figura-).
Resulta esencial aclarar, como punto de partida, el papel que juega el consentimiento del afectado en la configuración de un bien jurídico de naturaleza personal.8Esto es, si una aparente afectación a un deter-minado bien jurídico puede no serlo realmente si el sujeto ha...
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