STS, 17 de Octubre de 1995
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| Número de Recurso | 724/1995 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) que condenó a Jose Augusto , Luis Miguel y Ángel Daniel por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, estando dichos recurridos representados por la Procuradora Sra. Cabezas Maya.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Valdepeñas incoó procedimiento abreviado con el número 31 de 1.991 contra Jose Augusto , Luis Miguel y Ángel Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) que, con fecha 20 de Diciembre de 1.994 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 3,50 horas del día 21 de Febrero de 1.991, los acusados Jose Augusto , Ángel Daniel y Luis Miguel , todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, viajaban en el vehículo Seat Ibiza matrícula WC-....-W propiedad de Jose Augusto que lo conducía por la CN-IV dirección Madrid, hasta que a la altura del Km. 245, término municipal de El Viso del Marqués, fueron parados en un control selectivo de vehículos de la Guardia Civil, pasándose el control y deteniéndose a escasos metros de la barrera de pinchos prevista para impedir la fuga de los vehículos seleccionados, siendo registrados los acusados y resultando que Luis Miguel portaba unos 25 grs. de resina de haschís, Ángel Daniel varios trocitos de un gramo aproximadamente de la misma sustancia, y Jose Augusto 25,82 grs. de aceite de haschís con una riqueza en THC del 23,5 por ciento, así como una navaja usada para cortar y calentar el haschís y un dinamómetro.
Registrado el vehículo se encontraron ocultas, bajo las alfombrillas situadas detras del asiento del conductor, cuatro tabletas de resina de haschís que arrojaron un peso total de 961,38 grs. y una riqueza en THC del 8,2 por ciento.
Los acusados iban consumiendo parte del haschís que portaban y pensaban destinar, puestos de común acuerdo, las tabletas ocultas en el vehículo al tráfico hacia terceras personas. También se halló bajo la alfombrilla del turismo la cantidad de diez mil pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"POR UNANIMIDAD QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Augusto Y Luis Miguel y A Ángel Daniel como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 meses de arresto mayor y multa de 500.000 pts. con 10 días de arrestosustitutorio en caso de impago, con la accesoria de suspensión de cargo público, derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y con expresa condena al pago de las costas causadas.
Y para el cumplimiento de la pena le sera de abono al acusado Jose Augusto , Ángel Daniel y Luis Miguel el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.
Contra ésta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el EL MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó el recurso, alegando el motivo siguiente:
RECURSO DE EL MINISTERIO FISCAL.- UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación, por su indebida no aplicación de los acusados, del subtipo agravado que, en razón de la notoria importancia de la cantidad de droga, establece el artículo 344 bis a) 3º, del Código Penal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala le admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 4 de Octubre de 1.995.
PRIMERO y UNICO.- El Tribunal Provincial condena a cada uno de los tres acusados, como autores de un delito de tenencia de droga (no gravemente nociva para la salud y en cantidad no considerada de notoria importancia) preordenada al tráfico, a las penas de 6 meses de arresto mayor y multa de 500.000 pesetas, con 10 días de arresto sustitutorio.
El Ministerio Fiscal , reiterando la postura que mantuvo en la instancia, se alza en impugnación casacional, que vertebra en un solo motivo y en él, por corriente infracción de norma sustantiva y vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce indebida no aplicación a la conducta de los acusados del "subtipo" agravado que, en razón a la notoria importancia de la cantidad de droga , establece el artículo 344 bis a) 3º del Código Penal, entendiendo que a los 961,38 gramos de "resina" de "haschís", que el sentenciador considera los acusados destinaban al tráfico, deben añadirse los 129,10 gramos a que equivalen de "resina" los 25,82 gramos de "aceite" que también se les intervino.
El motivo, que carece de fundamento atendible , debe ser rechazado y ello por las siguientes consideraciones:
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) , si ciertamente y como se indica en la Circular 1/1.984 de la Fiscalía del Tribunal Supremo y reitera esta Sala, el consumidor medio se administra diariamente unos 5 gramos de "resina" de "haschís" y según la S. de 4 de Mayo de 1.990 -que expresamente cita la censura- la droga que excede de la que el consumidor emplea en tres, cuatro o cinco días , deja de ser posesión impune para convertirse en delictiva, con lo que sólo quedarían amparados en el autoconsumo los trocitos de 1 gramo de "resina" que llevaba el acusado Ángel Daniel e incluso los 25 que portaba Luis Miguel , también lo es que la fijación de un "quantum límite" como muestra de predestinación al tráfico (o de la agravante de notoria importancia) -lo que evidentemente ayuda a la orientación de los jueces-, no puede circunscribirse aprioristicamente a un rígido criterio , originador a veces de irritantes agravios comparativos, debiendo por ello fluctuar en más o menos días los empleados para el consumo de la droga y hasta cantidad de ésta, según las circunstancias concurrentes , grado de habitualidad en el consumo, punto distinto de asimilación y tolerancia para la droga y muy especialmente que el producto pueda ser conservado o poseido, sin deterioro, para un consumo no tan inmediato y así, "ad exemplum", la S. de 12 de Diciembre de 1.994, haciendo referencia a lo indicado por la jurisprudencia de la Sala, partiendo de la dosis de 5 gramos diarios por un consumidor habitual, determina en inferencia lógica, como reserva la cantidad de 50 gramos, esto es para diez días y la de 8 de Noviembre de 1.991 no considera preordenados al tráfico 133 gramos de "hachís" ocupados al enjuiciado.2ª) , en el supuesto cuestionado, si a los 25 y 1 gramos de "resina" de "haschís" que portaban Luis Miguel y Ángel Daniel -que la censura acepta expresamente se destinaban al consumo de los tres acusados- se suman los 129,10 gramos a que equivalen en "resina" los 25,82 gramos de "aceite" que llevaba Jose Augusto (Cfr. la doctrina contenida en la S. de 14 de Diciembre de 1.994), se obtiene un total de 155,10 gramos de "resina", que destinados al consumo de los tres acusados equivale a la posesión para el gasto de cada uno de 51,7 gramos y algo más de diez días , conclusión a la que, aunque con diferente motivación llega el juzgador "a quo", con juego de la "inmediación" en la apreciación y valoración de la prueba, de que carece esta Sala, y resultado de razonamiento lógico, coherente y racional, no arbitrario ni proscrito constitucionalmente.
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) , de todas formas, en el caso hipotético, que no se admite, que presenta la censura, de entender que los 25,82 gramos de "aceite" y su equivalente en "resina" de 129,10 gramos , por no dedicados al consumo de los acusados y sumados a los 961,38 gramos de "resina", sin discusión alguna preordenados al tráfico, darían un total de 1.090,48 gramos , por lo que no podría por menos que apreciarse el subtipo agravado del artículo 344 apartado c) 3º del Código Penal, es obvio que implica una tesis basada en límites fijos y rígidos que llevaría, con quebranto del principio "pro reo" , a elucubraciones y suposiciones inadmisibles y contrarias a la doctrina precedentemente expuesta y muy especificamentee a la sentada en la S.
de 13 de Junio de 1.989 que niega la notoriedad a 1 kilogramo, y 4ª) , en todo caso, elevar las penas de 6 meses de arresto mayor a las de 4 años 2 meses y 1 día (cuando menos) de prisión menor por el exceso de 90 gramos, a repartir entre los tres acusados , es algo que choca frontalmente con el principio de "proporcionalidad" de la pena con el hecho ilícito cometido y que originaría, como antes se dijo, un irritante agravio comparativo.
El recurso pués, debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª), con fecha 20 de Diciembre de 1.994, que condenó a Jose Augusto , Luis Miguel y Ángel Daniel por delito contra la salud pública. Declarando de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto Hernández Hernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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