STS, 12 de Junio de 2015

La Sección Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha siete de junio de dos mil trece, sentencia en el recurso 419/2010 , cuyo Fallo es del siguiente tenor: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Rechazar la causa de inadmisibilidad parcial opuesta por la Administración demandada y la codemandada. Segundo. Estimar el recurso interpuesto por Pinturas Hempel, S.A. para declarar la nulidad de la calsificación por el Plan General de Ordenación Urbana de Polinyà, aprobado definitivamente el 16 de octubre de 2002, del suelo de la UA5 como suelo urbano, y su consideración como tal por el "Pla Especial urbanístic corresponent a l`àmbit de les Unitats d`actuació 5.1 a i 5.2.a al terme municipal de Polinyà", y declarar también la nulidad del citado Plan Especial. Tercero. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso. La Administración demandada deberá acreditar ante este Tribunal dentro del plazo de cinco meses, a contar desde la firmeza de esta sentencia, la aprobación de la nueva ordenación del suelo de la UA.5 de Polinyà. (...) Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de dieciséis de julio siguiente, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala, en calidad de recurrida, la mercantil PINTURAS HEMPEL, S.A., a través del Procurador Sr. Sorribes Calle. Por su parte, la representación procesal de la recurrente, AYUNTAMIENTO DE POLINYÀ, formalizó escrito de interposición en base a once motivos de casación contra la sentencia de instancia; tras el oportuno trámite, el seis de marzo de dos mil catorce se dictó Auto en el que " LA SALA POR UNANIMIDAD ACUERDA: Declarar la inadmisión de los motivos primero, y cuarto a noveno, del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Polinyá, contra la Sentencia de 7 de junio de 2013, dictada por Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -Sección tercera-, en el recurso número 419/2010 . Declarar la admisión de los motivos segundo, tercero, décimo y undécimo; y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos (...). "

Alega la Procuradora Sra. Brualla Gómez de la Torre, en el segundo motivo, al amparo del artículo 88.1 c), infracción de los artículos 26 , 68.1.a ) y c) de la LJCA y 24 CE por desviación procesal, al entender que " el recurso debió ser inadmitido parcialmente (...) por cuanto el PGOU de Polinyà del año 2002, anulado por la Sentencia, no había sido objeto del recurso en vía administrativa ni se solicitaba su impugnación ". Aduce, al amparo del artículo 88.1 c), infracción de los artículos 100 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , como tercer motivo, la posible existencia de causa de abstención de los magistrados " por relación de amistad con la dirección letrada de Pinturas Hempel, S.A., exmagistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con los actuales magistrados que dictan sentencia ". Defiende, en el motivo décimo, al amparo del artículo 88.1 a), " vulneración del artículo 62.1 c) de la Ley 30/1992 , RJPAC., art. 85 del Decreto Legislativo 1/2010 , art. 24 y 140 CE , al establecer la sentencia la obligación de la demandada, Generalitat de Catalunya, de aprobación de nueva ordenación del suelo de la UA 5 de Polinyà, en el plazo de 5 meses. Incongruencia por exceso ".Y acaba, el undécimo, expresando textualmente un " motivo del artículo 88.1.a) de la LJCA , Žabuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicciónŽ al realizar la sentencia una consideración sobre la ordenación no pedida por la actora en el suplico de la demanda. Vulneración de la Artículo 24 CE " porque, además de no tener en cuenta la existencia de otro recurso contencioso administrativo en el que se pretende la anulación de una autorización ambiental, hace una consideración futura del ámbito, "sin petición en este sentido por la actora, y con un efecto confuso sobre el fallo de la sentencia".

Admitido a trámite el recurso con las salvedades expresadas en el párrafo anterior, por Auto de seis de marzo de dos mil catorce, y acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado para oposición a la recurrida. PINTURAS HEMPEL, S.A., a través del Procurador Sr. Sorribes Calle, presentó escrito en el que solicitaba la desestimación del recurso al entender que la actora " confunde las pretensiones con los motivos de impugnación (...) en la vía administrativa interpuesta ad cautelam y en la vía contenciosa ... ", no encuentra incongruencia alguna en la sentencia impugnada, que está debidamente fundamentada y resulta correcta para resolver entre lo pedido y lo resuelto.

Tras los trámites procesales oportunos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el diez de junio de dos mil quince, que se llevó a cabo con observancia de las formalidades legales referentes al procedimiento

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

El presente recurso se interpone contra la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estimatoria de la impugnación dirigida frente al acuerdo adoptado el 23 de junio de 2010 por la Comissió Territorial d`Urbanisme de Barcelona, por el que se aprueba definitivamente el " Pla especial urbanístic corresponent a l` àmbit de les Unitats d`actuació 5.1a i 5.2.a al terme municipal de Polinyà "

El recurso se sustentaba en las siguientes consideraciones jurídicas:

1. Nulidad del PGOU de Polinyà, impugnado indirectamente, en su determinación de clasificar los terrenos de la UA 5 como suelo urbano;

2. El Plan Especial sustituye al Plan General en su función de instrumento de ordenación integral de la UA;

3. La disminución significativa y sin justificación del sistema de espacios libres que separa la industria de Pinturas Hempel de los viviendas de nueva creación no se ajusta a derecho;

4. Insuficiencia del estudio económico financiero.

La sentencia contiene un fallo del siguiente tenor literal:

" Primero. Rechazar la causa de inadmisibilidad parcial opuesta por la Administración demandada y la codemandada.

Segundo. Estimar el recurso interpuesto por Pinturas Hempel, S.A. para declarar la nulidad de la clasificación por el Plan General de Ordenación Urbana de Polinyà, aprobado definitivamente el 16 de octubre de 2002, del suelo de la UA 5 como suelo urbano, y su consideración como tal por el "Pla Especial urbanístic corresponent a l` àmbit de les Unitats d`actuació 5.1a i 5.2.a al terme municipal de Polinyà", y declarar también la nulidad del citado Plan Especial.

Tercero. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso.

La Administración demandada deberá acreditar ante este Tribunal dentro del plazo de cinco meses, a contar desde la firmeza de esta sentencia, la aprobación de la nueva ordenación del suelo de la UA.5 de Polinyà ".

La inadmisibilidad parcial del recurso, alegada en la instancia, se basó tanto en el hecho de que la impugnación indirecta del Plan general no figuraba en el escrito de interposición del recurso, como en la imposibilidad de impugnar indirectamente un Plan, con motivo de la impugnación directa de otro plan a él subordinado.

Respecto de la primera alegación se rechaza afirmando que: " En el escrito de interposición del recurso no se contiene indicación de que en el recurso formulado contra el Plan Especial de las UA 5.1a y 5.2a se quiera también impugnar indirectamente el Plan General, pero como la impugnación indirecta de una disposición general es un motivo de impugnación que se hace valer en el recurso contencioso administrativo, no cabe apreciar desviación procesal por el hecho de que en vía administrativa no se hubiera hecho mención del mismo, ni el artículo 45 de la LJCA , en cuanto dispone que el recurso contencioso administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne, exige que en el escrito de interposición del recurso se contenga referencia de las disposiciones generales que se impugnan indirectamente ".

El segundo planteamiento, es rechazado por la sentencia de instancia razonando que " si bien el artículo 26 de la LJCA se refiere a "actos que se produzcan en aplicación" (apartado 1) y a "actos de aplicación" (apartado 2), sin embargo ello no excluye, a los efectos de declarar la inadmisibilidad del recurso que ahora se nos plantea, que cuando estamos ante normas reglamentarias enlazadas que se rigen por un criterio jerárquico, de modo que el contenido de las de superior rango es "aplicado" y desarrollado por las de rango inferior, sean de aplicación igualmente las relaciones propias de la impugnación indirecta, en la medida que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre la norma de aplicación ".

En cuanto al fondo del asunto, la sentencia impugnada contiene dos pronunciamientos fundamentales, en lo que aquí nos interesa.

Primero: "Con los resultados obtenidos con la prueba pericial forense queda acreditado que en la totalidad del ámbito de la UA 5 no existen todos los servicios urbanísticos básicos, ni tampoco los existentes lo son en forma adecuada y suficiente, y la superficie total de los terrenos que podrían considerarse consolidados por la edificación es inferior a las dos terceras partes de la superficie del ámbito. En el escrito de aclaraciones al informe pericial se precisa que los servicios urbanísticos que aporta la carretera de Sentmenat en el linde oeste y la calle dels Alps parcialmente en el linde sur, no garantizan a toda la superficie los servicios urbanísticos básicos por falta de consolidación de la red viaria, paseo de Sanllehy sin urbanizar en este tramo y viales este-oeste no trazados, o la inexistencia de red de saneamiento y abastecimiento de agua suficiente para todo el ámbito.

Procede, pues, estimar este motivo de impugnación y declarar la nulidad de la clasificación por el PGOU de Polinyà del suelo de la UA como urbano y su consideración como tal en el Plan Especial impugnado".

Segundo: "La reducción por el Plan Especial del sistema de espacios libres previsto en el PGOU en la zona norte, que separa el ámbito residencial de nueva creación del ámbito industrial, la parte actora la califica como irracional, por no guardar coherencia lógica con la realidad de los hechos, pues colinda con la industria de la recurrente, afectada por el nivel alto de accidentes graves de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1254/1999, de 16 de julio y el Real Decreto 948/2005, de 29 de julio, que modifica el anterior y lo adapta a la última modificación europea, la Directiva Seveso III.

Según el certificado del Subdirector General de Seguridad Industrial de la Secretaria d`Industria i Empresa del Departament d`Innovació, Universitat i Empresa (documento 10 de la demanda), Pinturas Hempel "està afecta en nivell alt per la legislació vigent en matèria d`accidents greus per la presència de substàncies perilloses pel medi ambient i té una franja de seguretat de 150 m perimetral d`acord amb la instrucció 8/2007 SIE que regula els creixements urbans als voltants del establiments AG".

En el ramo de prueba de la parte actora obra la resolución dictada el 6 de septiembre de 2011 por el Conseller de Territori i Sostenibilitat, por la que se otorga a la empresa recurrente autorización ambiental para la actividad de fabricación de pinturas y barnices.

"Sobre la delimitación de la franja perimetral de seguridad de los terrenos ocupados por Pinturas Hempel, S.A. versan los extremos 5 y 6 del informe pericial forense. En el último citado se recogen las consideraciones sobre la ordenación de los espacios verdes colindantes a los terrenos ocupados por esa industria, atendiendo a la "guia de criteris per la planificació del territori en l`entorn dels establiments industrials afectats per la legislació d`accidents greus", en el que se concluye que esa franja de 150 metros no debería tener ni siquiera la consideración de parque o jardín para uso público sino que debería ser un espacio de protección.

El Plan Especial impugnado en su ordenación no se encuentra vinculado por las licencias o autorizaciones ambientales de que disponga o hubiera dispuesto la sociedad anónima aquí recurrente, ni tampoco por la afectación de la industria por la legislación vigente en materia de accidentes graves. Pero, lo que no puede obviar es el examen de la ordenación urbanística de los ámbitos limítrofes con el que regula. El uso industrial dispuesto en el planeamiento general para otros suelos, entre ellos los ocupados por Pinturas Hempel, S.A, no parece que haya sido valorado suficientemente por el Plan Especial impugnado en su ordenación del uso residencial, previsto sin ninguna zona de tránsito entre uno y otro uso, sin que la indicación de que el suelo calificado como industrial se encuentra ocupado por industrias obsoletas en su mayor parte, resulte justificación adecuada para ello".

Frente a la citada sentencia se plantea como primer motivo del recurso, al amparo del art. 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , la infracción de los arts 26 , 68.1 a ), y 69.c) de la referida Ley y art.24 de la CE , por cuanto la sentencia debió declarar la inadmisión parcial del recurso, dado que el PGOU no había sido objeto de impugnación en vía administrativa.

En relación con la viabilidad del recurso indirecto con ocasión de la impugnación directa de otro instrumento de ordenación a él subordinado, como hemos señalado en nuestra sentencia de dos de Julio de dos mil doce.(rec. 1230/2009 ):

"En las sentencias de 18 de mayo de 2012 ( Casación 3904/2008), de 19 de octubre de 2011 ( Casación 5795/2007), de 4 de febrero de 2011 ( Casación 194/2007), de 25 de septiembre de 2009 ( Casación 553/2005 ) y de 27 de noviembre de 2009 ( Casación 7100/2005 ), hemos dicho que aunque el artículo 26 de la LRJCA al regular la impugnación indirecta de disposiciones parte de la premisa previa de que la actuación directamente impugnada sea un acto administrativo y no otra disposición general, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la aplicación de la impugnación indirecta de normas reglamentarias enlazadas, cuando la actuación directamente impugnada no es un acto administrativo, sino también una disposición general vinculada con la norma indirectamente impugnada, por una relación de subordinación jerárquica, ya que en tal caso la disposición directamente impugnada trae causa y es ejecución o aplicación, en la dinámica de las normas, de la indirectamente impugnada, que presta cobertura a la norma inferior. Lo mismo acontece con el vicio de desviación procesal, erróneamente apreciado por la sentencia de instancia. La sentencia citada de 19 de octubre de 2011 (Casación 5795/2007 ) ha recordado que no es preciso identificar en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo la disposición general que se considere ilegal cuando la demanda vaya a fundarse en ese motivo de anulación del acto dictado en ejecución de aquélla. Incluso la LRJCA, que impone la declaración de nulidad de la disposición general aplicada en el acto administrativo impugnado, cuando se estime el recurso ( artículo 27.2 y 3 LRJCA ) no exige en el escrito de interposición del mismo otro requisito que el de citar el acto impugnado ( artículo 45.1 LRJCA ) pues la nulidad de la disposición general de cobertura no es el objeto inmediato de la impugnación sino el fundamento de la misma, que ha de reservarse al escrito de demanda. La sentencia de 22 de septiembre de 2010 (Casación 1985/2009 ) añade que la ausencia de indicación en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de la norma reglamentaria o disposición general, luego expresamente mencionada en la demanda, no es obstáculo procesal para la articulación de un recurso indirecto respecto de la misma La misma doctrina se contiene, entre otras, en las sentencias de 17 de octubre 2002 (Casación en interés de Ley 3458/2001), 9 de abril 2003 (Casación 3565/2000) y 27 de diciembre de 2007 (Casación 344/2004), que invoca correctamente la parte recurrente en su motivo de casación".

Lo que ocurre es que la parte recurrente ha modificado su primitiva alegación en la instancia, para sostener ahora, que lo que se denuncia es la ausencia de mención de la impugnación indirecta del PGOU en la vía administrativa.

Estamos, por tanto, ante una "cuestión nueva" que como tal no puede servir de fundamento al recurso, ya que la casación, por su propia naturaleza, fundamento y significado, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de normas alegadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sentencia impugnada, esto es, esgrimiendo motivos que combatan lo razonado por la sentencia, o las omisiones sobre cuestiones que debió abordar.

Esta irrupción, por tanto, en el debate casacional de una cuestión inédita en la instancia, por no haber sido planteada por las partes ni, en consecuencia, tratada por la sentencia, se encuentra abocada al fracaso en casación.

Así lo entiende la jurisprudencia de esta Sala, que se recoge de manera precisa en la sentencia de 24 de junio de 2003 , que a su vez se remite a la de 24 de febrero de 2003, y que " niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas, sentencias de 16 de enero de 1995 , 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001 ). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689/1993 , en la que se lee que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción , suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal «a quo» normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-; y, por otra, porque tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( artículo 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa ".

A mayor abundamiento, es conveniente citar la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la congruencia entre los motivos alegados en la vía previa y los planteados en sede jurisdiccional.

La STC Sala 1ª de 27 abril 2010 , afirma ante una situación de esta naturaleza que " La resolución judicial impugnada descansa "en una anticuada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa extremadamente rígida y alejada de la que se derivaba ya de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , y de la que hoy acoge la propia Ley 29/1998, de 13 de julio..., añadiendo que "sin perjuicio de la legitimidad constitucional de la carga procesal consistente en agotar una vía administrativa previa a la interposición del recurso contencioso-administrativo, conviene recordar que "el art. 56.1 LJCA permite alegar en la demanda cuantos motivos procedan para fundamentar las pretensiones deducidas, 'hayan sido o no planteados ante la Administración' " ( STC 75/2008, de 23 de junio , FJ 4). Por esta razón, el hecho de que el ahora demandante de amparo, una vez satisfecha la carga procesal de interponer la preceptiva reclamación económico-administrativa previa al recurso contencioso- administrativo, dejase de formular alegaciones en el procedimiento económico-administrativo, "no autoriza al órgano judicial a eludir, como lo ha hecho, un pronunciamiento de fondo sobre los motivos aducidos en la demanda para fundamentar la pretensión anulatoria del acto (administrativo), teniendo en cuenta el propio tenor del art. 56.1 LJCA " ( STC 75/2008, de 23 de junio , FJ 4) ".

Similar conclusión debemos alcanzar, en lo referente al segundo motivo del recurso, que, al amparo del art. 88.1 c), denuncia la infracción del art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24 de la Constitución , por existir un motivo de abstención de los Magistrados firmantes de la sentencia recurrida, dada su previsible amistad con el letrado de la demandante, exmagistrado de la misma Sala.

Pues bien, ninguna duda acerca de la imparcialidad subjetiva u objetiva de los citados Magistrados se planteó por el Ayuntamiento recurrente en el trámite de instancia, estando en sus manos, tan pronto como fue conocedor de la circunstancia que ahora se esgrime, haber planteado la oportuna recusación, no siendo admisible que guardara silencio, esperando que la falta de abstención pudiera ser utilizada como motivo en vía de recurso.

A mayor abundamiento, las dudas planteadas carecen de un mínimo de rigor, dado que se limita a sugerir una posible amistad, ni siquiera la alega con certeza, derivada de una pertenencia a la Sala, que se remonta a hace más de quince años.

Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 3977/2009 ), el exceso o el abuso jurisdiccional constituye un supuesto de casación en el que la infracción radica en la extralimitación de la decisión judicial, por la invasión del terreno de otros órdenes jurisdiccionales o por la ilegítima intromisión en la esfera de decisión o ámbito de competencia de otros poderes del Estado, interviniendo fuera de los supuestos legalmente establecidos y más allá del control de la actividad de las Administraciones públicas que a los tribunales les tienen reservado los artículos 106.1 , 117.3 y 153.c) de la Constitución Española .

Desde esta perspectiva, no puede derivarse hacia el exceso de jurisdicción cualquier aplicación o interpretación jurídica desacertada por el Tribunal de instancia, que podrá constituir, en su caso, un error, pero no por ello constituye necesariamente un exceso de jurisdicción, pues de ser así todos esos desaciertos habrían de canalizarse por el cauce casacional de la letra a) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . El exceso denunciable por dicho cauce casacional tiene lugar, insistimos, cuando los órganos del poder jurisdiccional invaden el ámbito de actuación que corresponde a otros poderes, ejercitando las atribuciones que son propias de estos últimos, pero no hay exceso cuando el Juez ejercita su labor de control de legalidad que corresponde a la jurisdicción sobre el ejercicio de las potestades administrativas.

Más concretamente, en nuestra sentencia de 29 de abril de 2011 (casación 1755/2007 , fundamentos jurídicos 4, 5 y 6) analizábamos el concepto de abuso de jurisdicción señalando que una jurisdicción formalmente correcta puede incurrir en un ejercicio abusivo al sustituir a la Administración, autora del planeamiento urbanístico, en su poder de decisión respecto a determinaciones que constitucionalmente le corresponden. Lo expresábamos en ella en los siguientes términos: " En el control judicial del planeamiento urbanístico, se incurre en abuso en el ejercicio de la jurisdicción cuando las determinaciones que la sentencia anula son sustituidas por otras particulares, que constituyen decisiones típicamente discrecionales de la Administración ( Sentencia de esta Sala de 2 de marzo del 2012-casación 2773/2008 -) ".

A la vista de las anteriores consideraciones, nos encontramos en disposición de resolver los dos últimos motivos del recurso, interpuestos al amparo del citado motivo y que han de merecer diferente respuesta.

Empezando por el último de los motivos, la propia enunciación del mismo, revela su improcedencia, dada la incorrecta vía utilizada para su planteamiento. Se afirma textualmente que la sentencia incurre en exceso de jurisdicción, por realizar "una consideración sobre la ordenación no pedida por la actora en el escrito de demanda". Posteriormente en su desarrollo, aclara definitivamente que lo denunciado es que "existe efectivamente incongruencia entre lo pedido por la actora y la sentencia".

En conclusión lo que la parte actora denuncia es un vicio "in procedendo", consistente en una incongruencia por exceso, cuya denuncia debe articularse por la vía del art. 88.1 c) LJCA .

Distinta suerte debe correr, el otro motivo planteado.

Lo que se denuncia es que la sentencia contenga en su parte dispositiva el siguiente pronunciamiento " La Administración demandada deberá acreditar ante este Tribunal dentro del plazo de cinco meses, a contar desde la firmeza de esta sentencia, la aprobación de la nueva ordenación del suelo de la UA.5 de Polinyà. "

Debe reconocerse que, el Ayuntamiento recurrente, pese a denunciar la existencia de un exceso de jurisdicción, en el desarrollo del motivo se limita a realizar consideraciones de diversa índole, procesales y sustantivas, que ninguna relación guardan con el citado motivo. No obstante lo anterior, a juicio de esta Sala, un pronunciamiento de esta naturaleza, excede las potestades de la Sala dirigidas a garantizar la efectividad del pronunciamiento contenido en el fallo y su consiguiente ejecución, para constituir un mandato imperativo y sujeto a plazo para que la Administración aborde una potestad propia, como es la ordenación de la zona, mediante la aprobación de los instrumentos de ordenación pertinentes.

La Sala sustituye, con ese pronunciamiento, el ejercicio de competencias propias de la Administración, que, a la vista, del pronunciamiento de la sentencia, que se sintetiza en la incorrecta clasificación del suelo como urbano, tiene libertad para, respetando tal pronunciamiento, adoptar sobre dichos terrenos la solución que considere más pertinente.

Resta por señalar que, la posibilidad de fijar en el fallo de la sentencia un plazo para su cumplimiento sólo se contempla en nuestra norma procesal en dos supuestos, ninguno de los cuales concurre en el presente caso:

1) Art. 71.1.c) : " Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo".

2) Art.104.3 : "Atendiendo a la naturaleza de lo reclamado y a la efectividad de la sentencia, ésta podrá fijar un plazo inferior para el cumplimiento, cuando lo dispuesto en el apartado anterior lo haga ineficaz o cause grave perjuicio".

De conformidad con lo previsto en el art. 139 LJCA , no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,