ATS 891/2015, 28 de Mayo de 2015
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2015:4680A |
| Número de Recurso | 265/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 891/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Orense (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 11 de diciembre de 2014, en los autos del Rollo de Sala 26/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 276/2005, por la que se condena a Cecilio , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de apropiación indebida, en concurso medial con un delito de falsedad documental, previsto en los artículos 252 y 390.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de cinco meses con cuota de siete euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses, así como al pago al Banco Santander Central Hispano de la cantidad de 380.071,15 euros y 24.721,08 euros con los intereses legales correspondientes y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Contra la mencionada sentencia, Cecilio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Barreiro Teijeiro, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del artículo 252 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.
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Señala como frase predeterminante la afirmación de los hechos probados de que "aprovechando su condición de subdirector de la sucursal del Banco Central Hispano en Alláriz y, con ánimo de obtener un injusto beneficio, se apoderó de un total de 380.071,15 euros, correspondientes a importes que clientes de la entidad aportaron mediante imposiciones a plazo fijo, incorporándolos a su patrimonio sin autorización de aquellos y sin conocimiento de la entidad bancaria" y que "no ha resultado debidamente acreditado que el acusado se hubiera apropiado de más cantidades de otros clientes".
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La reiterada jurisprudencia de este Tribunal exige para la estimación del vicio formal de predeterminación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº de 12 de abril de 2000 ) ( STS de 25 de noviembre de 2008 ).
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La frase transcrita, y que la parte recurrente considera que causa predeterminación del fallo, no contiene términos que pertenezcan, exclusivamente, al mundo jurídico y para cuya comprensión sea preciso conocimientos de este área del saber. Son propios del lenguaje común y accesibles, por ello, a cualquiera sin necesidad de recurrir a conocimientos estrictamente jurídicos. Por otra parte, lo que refleja esa frase es una realidad fáctica que el Tribunal de instancia estimó demostrada en el acto de la vista oral con transcendencia respecto al fallo, y que, por lo tanto, debía declarar como hecho probado.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del artículo 252 del Código Penal .
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Argumenta que no concurre el ánimo de lucro preciso. Argumenta que el ánimo del recurrente era el de devolver las cantidades tomadas como anticipos dinerarios, ante una situación de necesidad del acusado y de su familia, a consecuencia de malas inversiones y calamidades personales, que le llevaron a retirar dichas cantidades. Que, no obstante lo anterior, tuvo siempre el ánimo de proceder a su devolución, tal y como se infiere de los documentos de reconocimiento de deuda, obrantes a los folios 106, 111 y 115. Además, añade que los peritos contables de la propia entidad bancaria, en el acto del juicio oral, manifestaron que tales operaciones era una práctica normalizada, al menos en esa sucursal y que no era una excepción imputable únicamente al recurrente.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
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La Audiencia Provincial de Orense (Sección Segunda) dictó sentencia condenatoria en contra del recurrente Cecilio , como autor de un delito de apropiación indebida, basándose en los siguientes hechos probados.
Cecilio , aprovechando su condición de Subdirector de la sucursal del Banco de Santander Central Hispano en Allariz, con ánimo de obtener un injusto beneficio, se apoderó de un total de 380.071,15 euros, correspondientes a importes que clientes de la entidad aportaron mediante imposiciones a plazo fijo, incorporándoles a su patrimonio sin autorización de aquéllos y sin conocimiento de la entidad bancaria. En concreto, se declaraban probados los siguientes hechos.
Segismundo ., en fecha 29 de agosto de 1989, abrió cuenta de imposición a plazo fijo, con un importe de 19.833,40 euros, y llevó a efecto en fecha 29 de octubre de 1992 acumulación de movimientos anteriores en cuantía de 64.308,30 euros y nuevas imposiciones en fecha 28 de octubre de 1995 de 10.769,93 euros y 11.214,81 euros, 4.245,06 euros de intereses el 5 de enero de 1998 y nueva imposición de 3.310 euros el 5 de enero de 1999, lo que hizo un total de 113.673,03 euros en esta última fecha, sin que tales imposiciones las reflejara el acusado en la contabilidad del Banco. En ésta, hizo constar en fecha 29 de octubre de 1992, un saldo de 60.101,21 euros frente a los 84.141,70 euros que en tal fecha reflejaba la cartilla, cancelando la partida anterior y reaperturando una nueva por importe de 42.070,85 euros en fecha 9 de octubre de 1994, realizando la misma operación y reaperturando por importe de 36.060,73 euros el 1 de febrero de 1995, y cancelando y reaperturando con un importe de 6.010,12 euros el 13 de julio de 1995 hasta su total cancelación, frente al saldo de 113.673,03 que reflejaba la cartilla.
Aida . abrió una cuenta de imposición a plazo fijo que en fecha 5 de enero de 1999, contaba con un saldo de 106.600,75 euros, sin que el acusado hiciera figurar en la contabilidad del Banco importe alguno.
Aurelio . , en fecha 5 de noviembre de 2011, abrió una cuenta de imposición a plazo fijo, con un importe de 51.680,97 euros, haciendo constar el acusado en la contabilidad del Banco el 9 de agosto de 2002 un saldo de 9.610,12 euros, al retirar 42.070, 85 euros y en fecha 6 de mayo de 2004 un saldo de 6.010,12 euros, haciéndose con la suma de 45.670,85 euros.
Gaspar ., entregó al acusado, en fecha 26 de enero de 2002, 42.070,85 euros en depósito, cantidad que no contabilizó e incorporó a su patrimonio.
Luz ., abrió, en fecha 23 de agosto de 2002, una cuenta de imposición a plazo fijo con un importe de 42.000 euros, haciéndose el acusado con 39.000 euros y haciendo constar en la contabilidad del Banco un saldo de 3.000 euros en noviembre de 2004.
Así mismo, de la cuenta de ahorro de Luz , el acusado, en abril de 2002, hizo una transferencia de 3.252,50 euros a la cuenta de su padre, Roque ., en mayo dos transferencias de 2.500 euros cada una a la cuenta de su hijo Marco Antonio ., en julio una transferencia de 500 euros y otra de 2.700 euros a la cuenta de su mujer, Belinda ., de 2.000 euros a la de su hijo Faustino , de 489,58 euros a una cuenta propia, de 300 euros a la cuenta de su hijo Marco Antonio y de la cuenta de ahorro de Luz , en junio de 2002, una transferencia de 209,00 euros a la cuenta propia, si bien no ha podido determinarse el perjuicio resultante para la titular.
De la cuenta correspondiente a Visitacion . se hizo con la suma de 33.055,67 euros.
El relato de hechos probados describe, en su contexto, los elementos propios del delito de apropiación indebida. Hay una evidente intención de enriquecimiento ilícito, que se trasluce en la propia conducta descrita, en la que el acusado desvía de las cuentas de sus legítimos propietarios numerosas cantidades de dinero, que ingresa en sus propias cuentas y en las de su familia. El propósito de enriquecerse indebidamente está ínsito en la propia acción. Es indiferente que la originaria intención del acusado fuese la de devolver el dinero.
Al margen de lo anterior, el delito de apropiación indebida da cobijo a dos modalidades de acción, una de las cuales se consuma desde el momento en que la persona, en cuyo poder se encuentra el dinero le da un destino distinto del pactado.
Sobre este particular, la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2014 recuerda que "...en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron."
Y sigue diciendo esta misma sentencia, "cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación."
Todo ello concurre y se da en el presente caso.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción del derecho de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.
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Considera que el Tribunal de instancia ha tomado en consideración la declaración de una testigo, en concreto, Luz . que debió reputarse ilícita. En concreto, alega que su declaración, prestada ante el Juez de Paz de Allariz, fue leída en el acto de la vista oral, a petición del Ministerio Público, al haber fallecido la testigo. El recurrente alega que, en esa testifical, no compareció su defensa, por lo que se quebrantó en su perjuicio el principio de contradicción.
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El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).
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El recurrente impugna exclusivamente la declaración de la testigo. La cuestión, en su aspecto final, es intranscendente. Es cierto que la práctica de la prueba como preconstituida estaba lógicamente justificada, dada la edad de la testigo. También su lectura en el acto de la vista oral, solicitada por el Ministerio Fiscal, se ajustaba a uno de los supuestos en los que esta Sala autoriza que se proceda así, conforme a lo que determina el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues la testigo, en aquel entonces, ya había fallecido (en tal sentido, véase la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2015 ). Aunque es cierto que no estuvo presente en ella el letrado defensor del recurrente el Tribunal, respecto a estos hechos concretos de los que eran objeto de acusación, dispuso de prueba suficiente. Así, los propios reconocimientos de deuda, firmados por Cecilio y que si él negaba haber firmado, así lo demostraba la pericial caligráfica practicada; las declaraciones del Director de la sucursal, en cuya presencia el acusado reconoció haberse hecho con las cuantías de los clientes relacionados (incluidos las de Luz ); y la pericial contable del propio Banco, en el mismo sentido, y que dio pie a que esta entidad resarciera a la perjudicada, entre otros más.
En definitiva, aún prescindiendo de la declaración de la perjudicada, el Tribunal dispuso de prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria en contra del recurrente, respecto a las cantidades sustraídas a Luz .
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
