ATS 856/2015, 28 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª), en autos nº Rollo de Sala 1012/2011, dimanante de Procedimiento Abreviado 12/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos, se dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

1. - QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Eulalio y a Julián , del delito contra la salud pública por el que eran acusados, con declaración de oficio de las dos séptimas partes de las costas causadas.

2. - QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Tomás , Adolfo , Cosme , Hipolito y a Ovidio , como autores responsables de un delito contra la Salud Pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad previsto y penado en los artículos 368 , 369, 6 ° y 370.3° del Código Penal (en la redacción vigente a la fecha de los hechos), a la pena, para cada uno, de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y dos multas de 21.618.798,75 € y 14.412.532,50 €, respectivamente, para cada uno. Condenándoles igualmente al pago una séptima parte de las costas procesales causadas, cada uno, y declarando de oficio el resto de costas procesales ocasionadas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Adolfo , Hipolito , Cosme , Ovidio y Tomás , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Caloto Carpintero.

El recurrente Adolfo , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del art. 24 de la Constitución , y todos los derechos constitucionales recogidos en este precepto. 2) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 de la Constitución . 3) Infracción del art. 120 de la Constitución , por falta de motivación de la sentencia. 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Vulneración del art. 24 de la Constitución , por no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

El recurrente Hipolito , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del art. 24 de la Constitución , y todos los derechos constitucionales recogidos en este precepto. 2) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 de la Constitución . 3) Infracción del art. 120 de la Constitución , por falta de motivación de la sentencia. 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Vulneración del art. 24 de la Constitución , por no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

El recurrente Cosme , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del art. 24 de la Constitución , y todos los derechos constitucionales recogidos en este precepto. 2) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 de la Constitución . 3) Infracción del art. 120 de la Constitución , por falta de motivación de la sentencia. 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Vulneración del art. 24 de la Constitución , por no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

El recurrente Ovidio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del art. 24 de la Constitución , y todos los derechos constitucionales recogidos en este precepto. 2) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 29 y 63 del Código Penal . 4) Infracción del art. 120 de la Constitución , por falta de motivación de la sentencia. 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 7) Vulneración del art. 24 de la Constitución por no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

El recurrente Tomás , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del art. 24 de la Constitución , y todos los derechos constitucionales recogidos en este precepto. 2) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 de la Constitución . 3) Infracción del art. 120 de la Constitución , por falta de motivación de la sentencia. 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Vulneración del art. 24 de la Constitución , por no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

A) Se alega en el primer y segundo motivos, tratados conjuntamente por todos los recurrentes, y en igual sentido, la vulneración del art. 24 de la Constitución , y todos los derechos constitucionales recogidos en este precepto y la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 de la Constitución . Se alude a la falta de la completa grabación de las sesiones del juicio oral por no recogerse las cuestiones previas, vulneración del derecho a un juez ordinario predeterminado por la ley, porque se designó un órgano encargado de la investigación de forma incorrecta, la nulidad de las escuchas por falta de motivación del auto inicial que las acuerda, además de no existir un control judicial de la medida por falta de los testimonios completos de las conversaciones.

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional -cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999-, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

   Como indica la STS 1-12-2010 : "tanto los aspectos relativos a la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales y la integración personal de los mismos son cuestiones en principio propias de la legalidad ordinaria y no afectan por ello al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en su manifestación relativa al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, que constituye un mandato dirigido al legislador que conlleva la preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permitan determinar en cada supuesto el juzgado o tribunal que ha de conocer del litigio y que este órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación y que tampoco pueda ser calificado como órgano especial o excepcional".

   La sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2005 , sostiene que: "cuando la decisión judicial de intervención telefónica ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. Es decir, que de alguna forma debe constar en la resolución judicial que el Juez ha realizado una valoración de la situación y de los intereses en conflicto. Como ya hemos advertido, es frecuente, aunque no deseable, que la fundamentación fáctica de las resoluciones judiciales en esta materia haya de buscarse en el oficio policial que solicita la intervención telefónica más que en el cuerpo de la propia resolución judicial, que es donde debería aparecer. Ello por sí mismo no da lugar a la nulidad de la resolución, pero hemos de aclarar una vez más que la remisión a la previa solicitud policial no puede extenderse más allá de los meros hechos objetivos que contenga, respecto de los cuales es posible que el Juez nada pueda añadir a lo que expone la Policía, pero nunca puede referirse a la expresión de las razones que, sobre la base de esos datos, puedan justificar la intervención que se solicita, pues ese aspecto valorativo afecta a la comprobación de la proporcionalidad y necesidad de la medida lo cual es competencia del órgano jurisdiccional de manera exclusiva y excluyente."

   El TS en sentencia de 31-3-2011 indica: "El Pleno no jurisdiccional de esta Sala adoptó el 26 de mayo de 2009, el siguiente acuerdo: En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   Las intervenciones telefónicas como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial --Idem STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

3. En relación a la falta de grabación de la totalidad del juicio oral (falta constancia de las cuestiones previas), hay que señalar que la misma no ha causado indefensión, porque las partes recurrentes han recibido respuesta sobre las cuestiones previas planteadas a su inicio, en los fundamentos de derecho primero a cuarto de la sentencia recurrida. Es decir, la no constancia de la grabación del inicio de la vista no ha supuesto indefensión.

   La alegación de vulneración del derecho constitucional a un Juez ordinario predeterminado por la Ley, en orden a la competencia judicial para conocer de la causa, tampoco se considera vulnerado en aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada, que determina que las cuestiones competenciales entre Juzgados de instrucción no afectan a este derecho, ya que los órganos que conocieron de la causa no fueron creados ex novo , existiendo una normativa de atribución competencial que fue finalmente aplicada.

   Respecto a la falta de indicios que motivaran la intervención telefónica autorizada judicialmente, hay que precisar que los oficios de la policía concretaron datos que vinculaban a las personas con posibles delitos contra la salud pública. Partiendo del auto de 16-10-2007, que da inicio a las actuaciones, y las sucesivas autorizaciones posteriores de intervención de los teléfonos, se puede apreciar que se tomaron en cuenta iniciales "informaciones confidenciales" que fueron completadas por otras, tal y como dice el Tribunal de instancia, "así, se hace referencia a un oficio de correo electrónico procedente de INTERPOL que se transcribe en su integridad, en el que se identifican a dos sospechosos y un tercero como consecuencia de una comisión rogatoria a Francia. El oficio contiene referencias a los seguimientos, la presencia de medidas de seguridad que se adoptan por los mismos, y se indica también la existencia de una investigación seguida en el Reino Unido sobre los investigados y su integración en un grupo criminal dedicado al tráfico de estupefacientes". Una vez concretado el resultado de las escuchas, como sigue diciendo el Tribunal "idéntico proceso legitimador se sigue en las sucesivas intervenciones y prórrogas en los que la exigencia de motivación viene dada por la referencia y remisión a los oficios policiales". Por consiguiente, la información proporcionada por la policía al Juez instructor le permitió valorar las sospechas que versaban sobre los investigados, estando éstas amparadas en una investigación policial, por la que se hacía necesaria la adopción de estas medidas que afectaban al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas para averiguar y determinar la participación en la comisión de ilícitos penales graves. Las intervenciones telefónicas no tenían un carácter prospectivo, sino que existía una investigación policial en curso.

   En relación con los testimonios de la causa matriz de la que derivan las presentes actuaciones, el Tribunal de instancia explica que: "En nuestro caso, además, todas y cada de las intervenciones telefónicas que obran en el procedimiento se verifican en el seno de las DP 3706/07, desde la primera intervención acordada por Auto de 16 de Octubre de 2007 hasta la última acordada por Auto de 22 de Enero de 2009, y no es hasta la resolución de 26 de Enero de 2009 cuando se acuerda deducir testimonio dando lugar al presente procedimiento, al entender el Juez de instrucción y el Fiscal que la presente causa era susceptible de ser tramitada de forma independiente a las referidas diligencias previas. Es por ello que, de ningún modo, puede entenderse que el desconocimiento o no aportación de testimonio total de tal causa, debe derivar en la nulidad de las intervenciones telefónicas, entre otros motivos, porque todas fueron acordadas en el procedimiento testimoniado. Se dice por las defensas que el testimonio de esas diligencias previas 3706/07 que obra incompleto es insuficiente y no comprende la totalidad de ese procedimiento, pero lo cierto es que, en primer lugar, en nada afectaría a la validez de las intervenciones telefónicas, pues no es que estemos ante una medida adoptada en base a datos derivados de otras diligencias, sino que nos encontramos ante intervenciones adoptadas en esa causa "inicial" con cuyo resultado se siguen diversas diligencias desgajadas de la principal, y, en segundo lugar, porque, en contra de lo afirmado por algunas defensas, el testimonio de tales diligencias es prácticamente completo y, desde luego, comprende los datos esenciales para el enjuiciamiento y fallo del presente procedimiento sin indefensión alguna a los acusados. Y así constan absolutamente todos los oficios y las intervenciones telefónicas iniciadas el 16 de octubre de 2007 y concluidas por Auto de 22 de Enero de 2009. Acordándose un inicial testimonio por Auto de 26 de Enero de 2009 para la incoación de la presente causa que ya comprendía lo esencial para la continuación de la misma, y que fue ampliado tras peticiones del Ministerio Fiscal de fechas 2 de marzo de 2009 y 27 de Julio de 2009, sin que puedan las defensas alegar indefensión al amparo de una supuesta insuficiencia de tal testimonio". Por consiguiente, lo sucedido en la causa no es contrario a la doctrina jurisprudencial del Pleno de esta Sala de 26-5-2009.

   Respecto al control judicial de la medida, la queja referente a la necesidad de aportación de todos los CDs de las intervenciones, el Tribunal de instancia expone que: "Las transcripciones (en lo relativo a la presente causa) fueron objeto de cotejo en un buen número de sesiones, con la asistencia del correspondiente intérprete y bajo la supervisión del Secretario Judicial que daba fe de lo efectuado. Las partes fueron citadas para esas diligencias de cotejo y comprobación de las traducciones que asistieron "de forma indistinta y no continuada", sesiones en las que, además, el traductor precisaba y hacía puntualizaciones, apuntando la incorrección de alguna de las traducciones o matizando algunos términos, según consta en las oportunas actas."

   Por consiguiente, no basta con alegar la nulidad, por cuanto el testimonio de las otras causas es prácticamente completo y no se explica por los recurrentes en qué medida la aportación de absolutamente todos los testimonios de las causas judiciales, afecta a sus derechos de inviolabilidad de las comunicaciones. Como tampoco se razona por los recurrentes en qué medida la falta de cotejo de alguna de las conversaciones concretas haya afectado al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, en el sentido de que lo allí recogido no se correspondiera con lo grabado en los CDs. El Tribunal de instancia requirió a las partes este extremo de precisión, sin embargo, éstas no lo concretaron (fundamento de derecho primero de la sentencia).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega por los recurrentes, en el tercer motivo de forma coincidente y similar, la infracción del art. 120 de la Constitución , por falta de motivación de la sentencia (y en el cuarto motivo de Ovidio , se realiza la misma alegación).

2. Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española , se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

3. El Tribunal de instancia expone los motivos por los que condena a cada uno de los recurrentes por su participación en el traslado y posesión de más de cien fardos con hachís, que se encontraban guardados en una nave, y cuyo peso neto total alcanzó los 3.476,25 kilogramos con distintos grados de pureza, que analizada pericialmente, se situaban entre los 8,48% y 5,29% en THC.

Sobre Adolfo , en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, se indica que, conforme a la declaración testifical de los agentes de policía que efectuaron los seguimientos, este recurrente participaba en las actividades delictivas, por cuanto el día de los hechos se encontraba sobre las 16,00 horas en una gasolinera BP, próxima a la nave en cuestión, a bordo de un vehículo BMW Serie 1, con matrícula británica junto con el también acusado Hipolito , vehículo que acompaña a la furgoneta matrícula ....KKK , dando diversas vueltas en torno a la nave, con la clara intención de controlar si existía presencia policial. Posteriormente, ya en las inmediaciones de la nave, tal y como declaran los agentes de Policía en el juicio, es observado saliendo de la nave y, por tanto, del lugar en el que se estaba verificando la descarga de la sustancia estupefaciente, conduciendo un vehículo Mercedes ML y consiguiendo darse a la fuga. Como declaran los agentes, el vehículo Mercedes ML fue hallado en las inmediaciones de la estación de tren, con las llaves puestas y la puerta del conductor abierta, encontrándose 16 fardos de hachís, algunos abierto. El peso total alcanzó los 410 kgr. de esta sustancia. El día 04/12/08, sobre las 18:00 horas, se localiza y detiene a Adolfo , en las cercanías de la Urbanización Lorcrimar III de Marbella. Todo ello según consta en las diligencias policiales, ratificadas por testifical por los funcionarios del CNP actuantes NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 y en el acta de entrada y registro de la nave.

Respecto a Hipolito , los motivos por los que se procede su condena, se exponen por el Tribunal de la siguiente manera: este acusado fue observado por los agentes que declararon en el juicio oral en la gasolinera BP, a bordo del BMW con matrícula británica junto con el acusado Adolfo , seguidamente ocupó la furgoneta marca IVECO matrícula ....KKK conduciéndola hasta la nave, acercándose marcha atrás hasta la puerta, y una vez abiertas las puertas traseras de dicho vehículo, se procedió a la descarga de unos fardos de hachís. Una vez efectuada dicha labor, la furgoneta conducida por dicho acusado se marcha del lugar, siendo interceptada por un vehículo policial del operativo de vigilancia, estrellándose contra el muro frontal del camino y acelerando marcha atrás, hasta quedar atascado en el barro, siendo en ese momento detenido por el Funcionario del CNP n° NUM001 , el cual ratificó su actuación en el plenario, siendo igualmente fundamental la declaración del instructor de las diligencias y jefe del operativo, funcionario NUM000 , quien observó directamente cómo se descargaban los fardos desde la furgoneta, tratándose de "bultos pesados" a la vista del ruido que se producía al ser descargados, encontrándose a unos 10 metros de la nave. Lo que unido al resultado de la entrada y registro de la nave ya referida, permiten alcanzar la convicción de que el acusado participó igualmente en los hechos objeto de enjuiciamiento y en el sentido apuntado.

Respecto a Cosme , el Tribunal de instancia considera su vinculación con el alijo de hachís, en atención a lo expuesto en el fundamento de derecho sexto. Se valora por el Tribunal sentenciador su declaración en el Juzgado de Instrucción, en donde manifestó que vino a Antequera para arrancar su camión matrícula ....-FSF que estaba dentro de una nave, que estaba en la misma porque "le fue ofrecida como aparcamiento" y porque le salía más barato que otro que tenía antes. Acto seguido, se acogió a su derecho a no declarar, al igual que hizo en el acto del juicio Oral. Con relación a dicho acusado, no hay duda de que era el propietario real de dicho camión IVECO, según documento que obra en las actuaciones (F. 875) de fecha 23 de mayo de 2008, y que dicho acusado se encontraba en el interior de la nave ya referida, siendo interceptado y detenido por la policía, cuando intentó darse a la fuga a bordo de un vehículo Mitsubishi matrícula británica Y...YYY . Como indican los agentes, este vehículo había sido observado al lado de una de las puertas de la nave, cuando ésta tenía las puertas abiertas, en el momento en que se acercó una furgoneta, y se comenzaron a descargar los fardos de hachís. Todo ello según consta en las diligencias policiales, ratificadas por testifical por los funcionarios del CNP actuantes NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 .

Igualmente, en el registro de la nave ya mencionada que tiene lugar el día 3 de Diciembre de 2008, se encuentra lo siguiente: junto a la entrada el ya mencionado camión, matrícula ....-FSF , propiedad de este acusado. A la derecha, numerosos fardos, tamaño 25 ó 30x50x15 centímetros, envueltos en tela de saco: 11 fardos. Otros de 40x20x20 envueltos en tela de saco: 23 fardos. Otros rectangulares de 20x20x30 centímetros, envueltos en sacos: 32 fardos. En el interior de un contenedor que se encontraba sobre el remolque de un segundo camión, matrícula W.GWE , 8 fardos de 25x30x25, y en un rincón 27 fardos de las mismas dimensiones que los anteriores. Resultado del acta, además confirmada y ratificada por la declaración testifical de dos de los funcionarios del CNP que intervinieron en la misma: los números NUM000 y NUM001 .

De forma que su participación en los hechos enjuiciados, debe estimarse plenamente acreditada.

Sobre Ovidio , el Tribunal de instancia considera su vinculación con el alijo de hachís en atención a que, si bien, Ovidio no declaró ni en fase de Instrucción ni en el acto del Juicio Oral, no obstante, del contenido de las diligencias policiales y de su ratificación en el acto del juicio por los funcionarios de policía que llevaron a cabo la actuación, ha de concluirse que participó activamente en los hechos objeto de enjuiciamiento. Y así se estima plenamente acreditado que de la nave en cuestión y detrás del Mercedes ML ya referido, salió un vehículo Seat Altea matrícula .... GFP , cuyo conductor era este acusado, y que, al intentar ser interceptado por la policía, se dio a la fuga logrando eludir el cerco policial, vehículo de color rojo que ya había sido visto dando vueltas por la zona y alrededores de la nave, realizando labores de vigilancia y control. Dicho vehículo había sido alquilado a la empresa EUROPCAR IB S.A. por el referido acusado Ovidio , acusado que fue visto en el lugar de los hechos conduciendo el automóvil, por el Funcionario del CNP n° NUM000 , Jefe del grupo y del dispositivo policial, según declara este en el acto del Juicio, reconocimiento que fue inicialmente a través de una fotografía y posteriormente ratificado en el plenario, aunque en la actualidad aparentaba más edad y había ganado peso.

Sobre Tomás , la motivación de su participación en los hechos procede del fundamento de derecho sexto, y nace del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente (alias " Millonario "). Así, la nº 17, en la que se comentan cantidades que se corresponden con el precio medio del hachís; la nº 37, en donde Adolfo llama al recurrente para comentarle la persecución policial el día de los hechos, y que uno de ellos, " Gallina " escapó, mostrándose preocupado por la posibilidad de que la policía estuviera tras ellos. La conversación nº 38, en la que Adolfo le explica el resultado de la intervención policial, mientras que el recurrente le va preguntado por cada uno de los que participaban y por sobre "si la cosa grande estaría allí", en referencia a la droga que estaba en la nave. El recurrente se acogió a su derecho a no declarar en el juicio oral, y en instrucción reconoció como propias tales conversaciones con asistencia de letrado.

En conclusión, la sentencia dictada no adolece de motivación respecto a la participación de los recurrentes en los hechos enjuiciados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el cuarto motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (quinto motivo de Ovidio ).

2. El Tribunal Supremo impide que se cuestionen preceptos procesales utilizando la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y así los afirma la STS 825/2010 de 7 de octubre o la sentencia 116/2011 de 1 de febrero .

   La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional -cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999-, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

3. Los recurrentes indican que existen diligencias de investigación judicial que se han practicado a sus espaldas sin que tuvieran conocimiento. El art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que cada delito que conozca la Autoridad judicial será objeto de un sumario. Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso. El delito de tráfico de drogas ha sido objeto de un sumario con varios imputados, por lo que no existe infracción del art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Es más, el hecho de que la causa judicial enjuiciada proviniera de otras investigaciones policiales o judiciales, en las que se determina la vinculación de los recurrentes con el transporte o tráfico de drogas, no impide que se haya producido el enjuiciamiento por unos hechos delimitados y concretados, que las defensas han podido cuestionar y debatir en el juicio oral, adoptando las estrategias de defensa, formulando preguntas y pudiendo aportar aquellas pruebas de descargo que consideraron oportunas.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el quinto motivo la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba pericial de análisis toxicológico (sexto motivo de Ovidio ).

2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. Los recurrentes exponen que existen en la causa dos informes contradictorios sobre el análisis de la sustancia intervenida (folios 273 y ss y folios 1772 y 1773).

El tribunal explica las razones de la discrepancia de la siguiente manera:

"Es cierto, no obstante, que en la presente causa se practicó un segundo análisis de la sustancia aprehendida con fecha 24 de Junio de 2010 cuyos resultados no coinciden totalmente con el primer análisis efectuado el 7 de Enero de 2009, pero dicha discrepancia no puede invalidar, sin más, el resultado de dicha analítica y pesaje o poner en duda la cadena de custodia. En tal sentido, habrá de estarse el primer informe pericial que obra en la causa, no sólo por la proximidad temporal a la intervención y entrega de la sustancia estupefaciente sino porque es un informe pericial más completo, amplio y detallado que el segundo. Respecto a la no coincidencia entre el primero y segundo informe, la discrepancia habrá de explicarse por el tiempo transcurrido entre ambos (un año, cinco meses y 17 días). Es revelador y determinante la declaración en el plenario del perito con n° profesional NUM004 , que emitió el primer dictamen de fecha 7 de Enero de 2009, el cual ratifica plenamente, y que señala que no tiene ninguna duda de que se trata del mismo "hachís" y que, lógicamente, si se analiza dicha sustancia al cabo de un año o año y medio el resultado es distinto pues depende de las condiciones y lugar de conservación, de la consistencia y características de la sustancia estupefaciente, del espacio (...) indicando que, con el tiempo, el hachís va perdiendo peso y pureza como consecuencia de la deshidratación y la eliminación del aceite".

De esta manera el Tribunal de instancia da una explicación razonable sobre la discrepancia, sin que ello suponga albergar duda sobre la naturaleza de la droga intervenida.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el sexto motivo la vulneración del art. 24 de la Constitución , por no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (séptimo motivo de Ovidio ).

2. El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999, se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero , y nº 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

3. Los hechos objeto de esta causa sucedieron en el año 2008 y el enjuiciamiento se produjo en noviembre de 2014. Se relata por los recurrentes que se han producido periodos de paralización, como los varios meses que tardó la calificación de la causa por el Ministerio Fiscal (se da traslado el 21-4-2010 y se califica el 28-10-2010), la suspensión por la incoación de nuevas diligencias porque los procesados Ovidio y Tomás se iban a personar voluntariamente, cuando ya se había recibido la causa en la Audiencia, las consiguientes dilaciones que ello dio lugar o que se produjeran varias suspensiones del juicio oral por diversas causas. Los recurrentes consideran que existe una dilación del proceso por cuanto transcurren 7 meses por la designación de abogado y procurador y desde que llega la causa a la Audiencia y se señala fecha para el juicio horal, transcurren 10 meses. Se mencionan también los 6 años que ha tardado el proceso en finalizar con sentencia.

La causa judicial enjuiciada es compleja. La complejidad de la misma deriva de la presencia de varios imputados, de varios testigos, del contenido de la investigación basada en intervenciones telefónicas, de la existencia de varios informes periciales, y de una abundante prueba documental. El retraso en la apertura del juicio oral completa a todos los acusados derivó de la personación de Ovidio y Tomás , es decir, no fue consecuencia de una incorrecta o defectuosa gestión procesal. Por consiguiente, los retrasos aludidos no son considerados como excesivos o injustificados, dada la complejidad de la causa. Los demás retrasos denunciados no son significativos en atención a que el proceso judicial siguió su curso, siendo éste complejo dado su volumen y las sucesivas diligencias que se fueron practicando con cada una de las partes personadas. En relación con la duración total de la causa, no basta una alegación genérica en este sentido, no siendo ésta excesiva, requiriendo de concreción en las demoras y paralizaciones ( STS 1458/2004 , entre otras muchas).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Ovidio

Se alega por este recurrente en el tercer motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 29 y 63 del Código Penal .

2. La STS 659/2007 de 6-7 dice: "Como recuerda la STS de 20-4-2007 nº 312/2007 , tratando de deslindar o separar de la autoría conductas participativas en el hecho del otro, notoriamente alejadas del ilícito principal, ha ido perfilando una doctrina, que partiendo de que el art. 29 CP existe y no resulta excluido de antemano de las posibilidades de atribución subjetiva del hecho delictivo previsto en el art. 368 CP , es factible condenar por complicidad en hipótesis de "colaboraciones con el colaborador".

3. La conducta del recurrente no puede ser considerada como complicidad. El recurrente realizó labores de vigilancia, conduciendo un vehículo en el lugar donde se llevaba a cabo el trasiego de la droga, también participó directamente para cargar la droga en la furgoneta, y descargar fardos con droga en la nave donde se almacenaba. La conducta no es un supuesto de colaboración, sino de realización de labores precisas y concretas con los otros implicados, estando éstas labores directamente vinculadas con el tráfico de estupefacientes, como es la vigilancia para advertir de la presencia policial y la colaboración en la descarga de los fardos en un lugar donde se iban a guardar.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: