STS 558/1997, 21 de Junio de 1997
| Ponente | PEDRO GONZALEZ POVEDA |
| Número de Recurso | 2245/1993 |
| Número de Resolución | 558/1997 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Almería, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de Menor Cuantía; seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Almería, sobre acción de deslinde y amojonamiento y acción reivindicatoria; cuyo recurso fue interpuesto por "FLORENCIO AGUSTIN E HIJOS, S.A.", representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Gómez Fernández; siendo parte recurrida la entidad CHOPASA, no personada en estas actuaciones.
1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Alicia de Tapia Aparicio, formuló demanda de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Almería, sobre acción de deslinde y amojonamiento y reivindicatoria, contra la Entidad "Compañía Hotelera Playas de Almería, S.A. (CHOPASA), en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia con los siguiente pronunciamientos: "a) Que se declare que la finca propiedad del actor que se describe en el hecho primero de la demanda esta delimitada por los puntos A, B, 34', 35 y 2 del plano que aporta como documento número 3. b) Que se practique el amojonamiento del lindero Este de la finca del actor por la línea señalada en el plazo -documento núm.3- bajo las letras A y B, lo que se realizará en trámite de ejecución de sentencia. c) Que se condene a la demandada a reponer al actor en la posesión del trozo de parcela, sombreado en el plano, documento núm.3-, delimitado por los puntos A, 3, 28', B, y a la demolición del muro de bloques de hormigón levantado entre los puntos 3 y 28 del citado plano. d) Que se declare nula y se cancele la inscripción segunda de la finca núm.7.032 del Registro de la Propiedad número 3, término de Roquetas de Mar, practicada el 22 de noviembre de 1974, parcela 10-H, propiedad de la demandada CHOPASA, mediante la cual se inscribe una cabida de 16.070 m2, al amparo de lo dispuesto en el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, por haberse inscrito tal exceso de cabida sin base alguna y en perjuicio y detrimento de la parcela 9-H, propiedad del actor. e) Que se condene en costas a la demandada si se opusiera a esta demanda".
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- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. José Soler Turmo, en nombre y representación de la entidad mercantil "Compañía Hotelera de Playas de Almería, S.A." en anagrama CHOPASA, quien contestó oponiendose a la misma, alegando excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y de prescripción de la acción de nulidad y cancelación de la inscripción registral.
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- Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juezdel Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Almería, dictó sentencia en fecha 15 de junio de 19992, cuyo FALLO es como sigue: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Florentino Agustín e Hijos S.A., representado por la Procuradora Dª Alicia de Tapia contra Compañía Hotelera Playas de Almería, S.A., representado por el Procurador D. José Soler Turmo debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos contenidos en dicha demanda, sin hacer expresa imposición de las costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Almería, dictó sentencia en fecha 19 de junio de 1993, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación y la adhesión al mismo deducido contra la sentencia dictada con fecha 15 de Junio de 1992 por el Jdo. 1ª Instancia e Instruc. nº 1 Almería en los autos sobre acción de deslinde y amojonamiento y reivindicatoria de los que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución debiendo cada una de las partes abonarlas costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
1.- El Procurador de los Tribunales D. Carlos Gómez Fernández en nombre y representación de la entidad mercantil "Florencio Agustín e Hijos, S.A." , interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Almería, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.-Infracción del artículo 348 del Código Civil, infringido por el concepto de violación por aplicación indebida. SEGUNDO.- Infracción del artículo 385 del Código Civil, infringido por inaplicación. TERCERO.- Infracción del art.387 del Código Civil, precepto que ha sido violado por inaplicación. CUARTO.- Infracción del art. 348 del Código Civil por el concepto de violación por aplicación indebida. QUINTO.- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los criterios de preferencia en los supuestos de doble matriculación del art. 313 del reglamento Hipotecario, establecida, entre otras muchas, en las Sentencias de 9 noviembre de 1971, 22 junio 1972, 3 octubre 1977, 28 marzo y 9 diciembre 1980 y 30 noviembre 1989, por el concepto de violación por inaplicación".
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- Al no haber solicitado las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 5 de junio del año en curso, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA
La sociedad mercantil "Florencio Agustín e Hijos, S.A" formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía frente a "Compañía Hotelera Playas de Almería, S.A.", en anagrama CHOPASA, instando sentencia con los siguientes pronunciamientos: a) Que se declare que la finca propiedad del actor que se describe en el hecho primero de la demanda esta delimitada por los puntos A, B, 34', 35 y 2 del plano que aporta como documento número 3. b) Que se practique el amojonamiento del lindero Este de la finca del actor por la línea señalada en el plano -documento núm.3- bajo las letras A y B, lo que se realizará en trámite de ejecución de sentencia. c) Que se condene a la demandada a reponer al actor en la posesión del trozo de parcela, sombreado en el plano, documento núm.3-, delimitado por los puntos A, 3, 28', B, y a la demolición del muro de bloques de hormigón levantado entre los puntos 3 y 28 del citado plano. d) Que se declare nula y se cancele la inscripción segunda de la finca núm.7.032 del Registro de la Propiedad número 3, término de Roquetas de Mar, practicada el 22 de noviembre de 1974, parcela 10-H, propiedad de la demandada CHOPASA, mediante la cual se inscribe una cabida de 16.070 m2, al amparo de lo dispuesto en el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, por haberse inscrito tal exceso de cabida sin base alguna y en perjuicio y detrimento de la parcela 9-H, propiedad del actor.
Como fundamento de la demanda se alega sustancialmente que la sociedad demandada constituyó un murete de bloques de hormigón entre ambas fincas aprovechando la desaparición del mojón que marcaba el límite entre ambas y que fue producida por un camión que portaba materiales a la construcción que estaba realizando la actora en su parcela; desplazó así la demandada el límite entre las dos fincas incrementando la suya en la superficie que se reclama.
Ambas fincas litigiosas fueron formadas por segregación de otra de mayor cabida perteneciente a "Cerrillos, S.A."; por escritura pública de 13 de diciembre de 1972, otorgada ante Notario de Chinchón, "Cerrillos, S.A." procedió a la segregación de otra finca de su propiedad, la parcela denominada H-9 quepasó a constituir la finca número 7029, inscrita al tomo 1066 del libro 76, de Roquetas de Mar, del Registro de la Propiedad número 3 de Almería; esta finca se describía con los siguientes linderos: Norte, Camino de la Urbanización; Sur, con zona maritíma-terrestre; Este, con resto de la finca que en su día será la parcela H-10; y Oeste, resto de finca, ocupa una superficie de quince mil ochocientos metros cuadrados. En escritura pública de fecha 13 de diciembre de 1972, otorgada ante el Notario de Chinchón e inscrita en el registro de la Propiedad en 15 de noviembre de 1973, "Cerrillos, S.A." vendió esta parcela a "Compañía Hotelera de Playas de Almería, S.A." (CHOPASA); en escritura pública inscrita el 22 de septiembre de 1974 por la que se constituyó un condominio sobre la finca 7718, se asignó a esta parcela H-9 una cuota de participación del 2'9361% y se definía su lindero Oeste, como "espacios libres". Por escritura pública otorgada en Madrid el 1 de marzo de 1974, inscrita el 16 de marzo de 1974, CHOPASA vendió la parcela H-9 a "Playa Roquetas, S.A.", quien, bajo la nueva denominación social de "Playa Serena, S.A." la vendió a "Florencio Agustín e Hijos, S.A", por escritura pública de 28 de diciembre de 1983.
Por la citada escritura de 13 de diciembre de 1972 y en virtud de segregación de otra finca de mayor extensión propiedad de "Cerrillos S.A." se formó la finca denominada parcela H-10, con una extensión superficial de quince mil metros cuadrados, que linda Norte y Este con calles de la Urbanización; Sur, zona marítima-terrestre y Oeste, con parcela H-9; fue inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de Almería el 15 de noviembre de 1973, al tomo 1066, libro 76 de Roquetas de Mar, finca número 7.032; en 22 de noviembre de 1974 se procedió a inscribir una rectificación de su superficie que se fijó en dieciséis mil setenta metros cuadrados, así como el coeficiente asignado a esta finca en el condominio constituido sobre la número 7.718 que era del 2'9859%. Por escritura pública de 30 de abril de 1974, inscrita el 23 de noviembre de ese año, fue adquirida por "Playa Roquetas, S.A." en virtud de permuta realizada con "Cerrillos, S.A."; esta parcela H-10 fue vendida por "Playa Roquetas S.A." a "Compañía Hotelera de Playas de Almería, S.A." (CHOPASA) por escritura pública de 1 de marzo de 1974, inscrita el 23 de noviembre del mismo año.
La sentencia recurrida , confirmando la de primera instancia, desestimó la demanda.
El motivo primero del recurso alega infracción por aplicación indebida del artículo 384 del Código Civil, infracción cometida por la Sala "a quo" al dar al muro construido por CHOPASA la condición de lindero cierto y definido. Dice la sentencia de 20 de enero de 1983 "que la facultad de excluir, con los derechos que la integran de deslinde y cerramiento (arts. 384 y 388 del Código Civil), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en lo tocante a su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la sentencia de 14 de enero de 1936 a la de 27 de abril de 1981, pasando por las de 8 de julio de 1953, 9 de febrero de 1962, 2 de abril de 1965, 12 de junio de 1968 y 27 de febrero de 1974, entre otras, en el sentido que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, de suerte que no se puede venir en conocimiento exacto de la linea perimetral de cada finca, y por ello la acción no será viable cuando los inmuebles están perfectamente identificados y delimitados, con la eliminación consiguiente de la situación de incertidumbre respecto a la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la propiedad y a la manifestación de un estado posesorio, que no serán obstáculo, ciertamente, al ejercicio de la reivindicatoria con fines restitutorios", doctrina jurisprudencial que se mantiene inalterada.
En el presente caso si bien de los títulos inscritos no se puede establecer donde se hallaba en la realidad física la linde entre ambas fincas, al describirse cada una de ellas como lindando con la otra, ambas partes reconocen la existencia de un mojón situado en el lindero norte de ambas fincas, la calle de la urbanización, que servia como punto de partida para, mediante el trazado de una linea perpendicular a aquel lindero, señalar el lindero común entre ambas fincas; desaparecido tal mojón por la actuación de personas que trabajaban para la parte actora en la edificación que estaba llevando a efecto en su parcela, es a partir de ese momento cuando, en todo caso, puede hablarse de una confusión de linderos habilitante para el ejercicio de la acción de deslinde.
La existencia el muro construido por la demandada, al no ser aceptado por la actora, ni constar el mismo en documento público o privado alguno ni haber sido reconocido como tal judicialmente, no puede ser tenido a priori, como elemento delimitador de las fincas colindantes, por lo que se da la confusión de linderos que es presupuesto de la acción de deslinde; si bien es cierto que, al ser segregadas de su común finca matriz, las parcelas en litigio se describían como lindando ambas por su viento Sur con zona maritimo-terrestre, no puede desconocerse que la superficie existente entre el cerramiento Sur de ambas fincas y la línea de separación de la zona maritimo-terrestre se halla destinada a zona verde y acera de uso común de la urbanización al igual que todas las zonas de la Urbanización Playa Serena que se describen en la inscripción 2ª de la finca número 7.718, entre las que se comprenden "la franja de protección de la zona marítima" y sobre la que se constituyó un condominio. Por ello debe entenderse, de acuerdo con la realidadfísica de las fincas que su lindero Sur está perfectamente definido y constituido por el actual cerramiento existente al viento Sur, lo que viene corroborado con la descripción que de su parcela hace la demandada CHOPASA en el "Proyecto Básico de Conjunto Hotelero" a construir en su parcela 10-H, presentado como documento número 2 con su contestación a la demanda, en el que al establecer los linderos de la parcela se dice: "al sureste, fachada al mar a través del Paseo Marítimo y zona verde de la Urbanización", Paseo Marítimo y zona verde situados entre la repetida linea de separación de la zona marítimo terrestre y el actual cerramiento sur de ambas parcelas 9-H y 10-H. En conclusión, el único lindero impreciso es el que separa una de otra las repetidas parcelas 9-H y 10-H; al no entenderlo así la sentencia recurrida y desestimar la acción de deslinde ejercitada ha infringido el artículo 384 del Código Civil por los que procede la estimación del motivo y la casación de la sentencia recurrida así como la revocación, si bien parcial, de la del Juzgado de Primera Instancia, sin necesidad de entrar en el examen de los restantes motivos ya que las cuestiones en ellos planteadas habrán de ser resueltas por esta Sala en funciones de instancia al admitirse, como se dice, el primer motivo con las indicadas consecuencias.
Admitido así el derecho de la sociedad actora a deslindar su parcela 9-H de la colindante 10-H, propiedad de la demandada CHOPASA, el mismo habrá de practicarse de acuerdo con el artículo 387 del Código Civil al ser la superficie que comprende la totalidad de las dos fincas menor que la que resulta de los títulos de los colindantes por lo que la falta habrá de distribuirse entre ambos proporcionalmente y no ser aplicables los criterios distributivos recogidos en los artículos precedentes.
La necesidad de acudir a este deslinde hace improsperable las restantes acciones ejercitadas sobre reivindicación de la franja de terreno y nulidad de inscripción registral a que se contrae el petitum de la demanda.
La estimación parcial de la demanda conduce a la no imposición de costas en primera instancia de acuerdo con el artículo 523, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil; sin que proceda hacer especial condena en las causadas en los recursos de apelación y casación, a tenor de los artículos 710 y 1715 de la citada Ley; de conformidad con el precepto últimamente citado, procede la devolución a la parte recurrente el depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por "Florentino Agustín e Hijos, S.A." contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería de fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y tres que casamos y anulamos parcialmente; y con revocación, también parcial, de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Almería de fecha quince de junio de mil novecientos noventa y dos, debemos declarar y declaramos, estimando parcialmente la demanda interpuesta, que se proceda a la práctica del deslinde por la zona de colindancia entre las parcelas 7-H, propiedad "Florentino Agustín e Hijos, S.A." y 10-H, propiedad de "Compañía Hotelera Playas de Almería, S.A.", distribuyendo la falta de terreno en relación con la que figura en sus títulos de propiedad proporcionalmente entre ellos y estableciendo como divisoria entre ambas parcelas una línea recta perpendicular al límite de ambas fincas hasta el límite sur. No ha lugar a los demás pedimentos de la demanda.
Sin hacer expresa condena de las costas causadas en primera y segunda instancia ni en las de este recurso de casación; devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido librando los despachos necesarios. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Alfonso Villagómez Rodil.-Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda.- firmados y rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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