STSJ Andalucía 1752/2008, 19 de Mayo de 2008
| Ponente | MARIA ELENA DIAZ ALONSO |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:14553 |
| Número de Recurso | 2971/2007/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1752/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1752/2008
Recurso nº 07-2971 (S) Sentencia nº 1752/08
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
DON JOAQUIN LUIS SÁNCHEZ CARRION, PRESIDENTE
DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diecinueve de mayo de dos mil ocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1752/08
En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Cadiz, en sus autos núm. 2/07; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.
Según consta en autos, se presentó demanda por Pedro, contra el Ayuntamiento de Barbate, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de Abril de 2007 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
D°. Pedro, con D.N.I. n°. NUM000, ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento demandado, como trabajador Fijo discontinuo, con antigüedad de 01.07.01, categoría laboral de "Socorrista" y un salario mensual prorrateado de 1.672,03 (diario de 54,97).
Con fecha 24.10.06 el Alcalde del Barbate dicto Resolución n°. 865, por la que se acordaba el despido del actor con fecha 01.11.06, con el siguiente tenor literal:
«Vistos los antecedentes obrantes en el presente expediente, así como las alegaciones formuladas por D. Pedro, de fecha 10 de octubre de 2006, registradas de entrada con el número 10.049, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, y en uso de competencia que me confiere el artículo 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local.
RESUELVO:
Imponer a D. Pedro, con D.N.I. n° NUM000, contratado laboral de esta Corporación con la categoría de SOCORRISTA (grupo D-CD 15), la sanción de despido disciplinario por haber realizado las conductas que a continuación se exponen y que son constitutivas de faltas muy graves y culpable de trasgresión de la buena fe contractual, tipificada en el apartado d) del punto 2° del artículo 54 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; también reconocidas por nuestra Jurisprudencia como faltas muy grave de deslealtad (STS 20/01/1977; 26/12/1979 y 01/02/1984 ).
Desde el día 17 de julio del presente año, el Sr. Pedro se encuentra en situación de Incapacidad Temporal por accidente de trabajo que le causó una lesión leve consistente en dislocación y subluxación, en el hombro y articulación del húmero.
Que el día 20 de julio de 2006, a las 23:30 horas el Sr. Pedro actuó en la Sala Mucho Teatro, sita en la calle Misericordia número 12 de El Puerto de Santa María (Cádiz), donde cantó, tocó la guitarra, golpeó las manos - con ímpetu y constancia - sobre su cabeza y bailó aproximadamente durante una hora y media.
Que el pasado día 9 de agosto del presente año, aproximadamente a las 21:30 h. El Sr. Pedro también en la Gala de Presentación del Cádiz Club de Fútbol, que se celebró en el Estado José Ramón de Carranza de Cádiz (Cádiz), donde cantó, tocó la guitarra, golpeó las manos - con ímpetu y constancia -sobre su cabeza y bailó aproximadamente durante unos 15 minutos.
Que el pasado día 18 de agosto, aproximadamente a las 22:30 horas el Sr. Pedro volvió a actuar, aproximadamente durante dos horas, en la Fonda de Utopía, sita en la calle Dr. Rafael Bernal n° 32 de Benalup (Cádiz).
Que el pasado día 25 de agosto de 2006, actuó en el concierto musical en beneficio del pueblo saharaui que tuvo lugar en Vejer de la Frontera (Cádiz), y que comenzó aproximadamente a las 22:30 horas, donde cantó y tocó la guitarra.
Que según reiterada jurisprudencial la realización de cualquier trabajo, por cuenta propia o ajena, durante la situación de incapacidad temporal, constituye una clara trasgresión de la buena fe contractual, pues si el trabajador está impedido para consumar la actividad que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro quehacer, sea de interés propio o ajeno ((SSTS 10 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2365), de 7 de diciembre de 2004 ( RJ 1984, 6348), 1 de febrero de 1984 (RJ 1984, 819), 28 de mayo de 1985, de 24 abril, 18 de septiembre (RJ 1986, 4995) 27 (RJ 1986, 5908), y 30 de octubre de 1986 (RJ 1986, 6025), 3 de febrero de 1987 (RJ 1987, 769) y 18 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9805 )).
Así mismo, la jurisprudencia considera incompatible con la Incapacidad Temporal cualquier actividad, aún siendo lúdica, que atenten contra el tratamiento médico del trabajador, impida o dilate su curación ((SSTS 23 de enero de 1990, (RJ 1990, 198) STSJ de Canarias 28 de septiembre de 1993, (AS 1993, 3782), STSJ del País Vasco 3 de febrero de 1998 (AS 1998, 766), STSJ de Madrid 18 de abril de 1994 (AS 1994, 1612) y STSJ de Valencia de 13 de enero de 1998 (AS 1998, 82 )).
Por otro lado, mantiene nuestro Alto Tribunal que se consideran "faltas de naturaleza continuada... las que responden a una conducta repetida y continuada que supone una pluralidad de hechos consecutivos que solo se pueden dar por finalizados cuando se conocen los hechos en sí, su verdadera naturaleza y significado (STS 17/12/1984 (RJ 1984, 6395); STS 20/07/1988 (RJ 1988, 6205 ); y es a partir de esa última infracción cuando cesa la conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción (STS 06/10/1988 (RJ 1988, 7541 )).
Dicha sanción surtirá efectos a partir del día 1 de noviembre del presente>>.
El actor causó baja en Incapacidad Temporal por accidente de trabajo el 17.07.06 por "dislocación y subluxación del hombro derecho y articulación del humero". Causó Alta en I.T. el 25.09.06.
El 20 de julio de 2006 (tres días más tarde), sobre las 20,30h, el actor actuó en la Sala "Mucho Teatro" de El Puerto de Santa María, realizando promoción de un disco que había grabado. En una actuación de unos 45 minutos de duración el actor cantó seis canciones.
El día 9 de agosto, sobre las 23,00h, el actor participó en un concierto celebrado en el Estadio Carranza de Cádiz, interpretando dos canciones en play back, sin percibir remuneración económica directa.
Con fecha 18 de Agosto de 2006, sobre las 23,35h, el actor participó en un Concierto homenaje al poeta Federico García Lorca en La Fonda de Utopía, sita en Benalup-Casas Viejas (Cádiz), recitando poesías del citado poeta.
El 25 de Agosto de 2006, el actor actuó en un Concierto musical en beneficio del Pueblo Saharaui en Vejer de la Frontera.
El actor ha venido prestando servicios artísticos para la Empresa "Realizaciones Artísticas Aravaca, S.L", de forma intermitente desde el 28.06.05.
En concreto desde la fecha de la baja en 17.07.06, ha prestado servicios para dicha Empresa con alta en Seguridad Social los días 19 y 26 de julio; 2, 10, 16, 23, 30 y 31 de Agosto; 4, 6, 10, 13, 14, 16, 17, 20 y 25 de septiembre de 2006; 7, 13 y 31 de octubre y 1 y 2 de Noviembre de 2006.
El actor no ostenta ni ha ostentado, en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.
El día...
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