ATS 806/2015, 3 de Junio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 5º), en el Rollo de Sala 37/204 dimanante de las Diligencias Previas 3033/201, del Juzgado de Instrucción num. 4 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2014 , en la que se condenó a Alfonso , Claudio y Franco , en concepto de autores (el tercero por cooperación necesaria), de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, subtipo agravado en casa habitada, a las siguientes penas:

- A Alfonso y Claudio , de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos.

- A Franco la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y a que los tres condenados, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen solidarimente a los perjudicados.

Asimismo se condenó a Alfonso y Claudio , en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo en Claudio la agravante de reincidencia, a las penas:

- A Alfonso la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de MIL EUROS (1.000€), con una responsabilidad personal subsidiaria, supuesto de impago, de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción no satisfechos.

-A Claudio , a la pena de CUATRO AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de MIL EUROS (1.000€), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, supuesto de impago, por cada 100 euros o fracción no satisfechos.

Y asimismo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alfonso en concepto de autor de un delito de amenazas (en la persona de Melchor ), a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por último, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alfonso , en concepto de autor de un delito de amenazas (en la persona de Carina ), a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por:

- El Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García, actuando en representación de Alfonso con base en cuatro motivos: 1) Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la LECRIM , y 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 18.3 de la CE , derecho al secreto de las comunicaciones, puesto en relación con el artículo 579.2 de la LECRIM , e infracción del artículo 24.2 de la CE , derecho a un proceso con todas las garantías. 2) Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , puesto en relación con los artículos 545 , 550 y 558 de la LECRIM , e infracción del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. 3) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, y del artículo 9.3 de la CE , derecho a la seguridad jurídica. 4) Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el articulo 849.1 de la LECRIM , por infracción de los artículos 27 , 28 , 237 , 242 , 368 y 169 del Código Penal .

- La Procuradora de los Tribunales Dña. Laura Albarran Gil, actuando en representación de Claudio , con base en dos motivos: 1) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , infracción del artículo 24 de la CE , derecho a la presunción de inocencia. 2) al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , infracción del artículo 368 del CP .

- El Procurador de los Tribunales D. José Periañez González, actuando en representación de Franco , con base en cuatro motivos: 1) Por infracción del artículo 851.1 de la LECRIM , por predeterminación del fallo. 2) Por infracción de ley, en concreto del artículo 242.2 del CP , en relación con el artículo 202 del mismo texto legal . 3) Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por infracción de ley, en concreto del artículo 28 del CP , por haberse condenado en concepto de cooperador necesario y no de cómplice. 4) Al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por violación del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos. La parte recurrida, Salvadora , mediante su representación procesal, la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Marcos Alonso, interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

A) En el primer motivo se alega infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 18.3 de la CE , derecho al secreto de las comunicaciones, puesto en relación con el artículo 579.2 de la LECRIM , e infracción del artículo 24.2 de la CE , derecho a un proceso con todas las garantías.

En el desarrollo del motivo se explica que en el acto del juicio ya se planteó como cuestión previa la nulidad del auto de fecha 13 de junio de 2013, en el que se acordó la intervención, entre otros, del número de teléfono del recurrente, y que fue desestimada por la sentencia hoy recurrida.

El recurrente sostiene que el auto señalado no cumple con los requisitos exigidos, lo que determina la nulidad de todas las intervenciones autorizadas en el mismo y de las pruebas obtenidas a partir de aquellas. Se añade que el auto se remite al oficio policial de 12 de junio de 2013, en el que se solicitaba la intervención, y que en dicho oficio no se recogen los indicios necesarios, objetivos y verificables, exigidos para que proceda acordar la medida que se pide. Este oficio ofrece, como fuente de información de su posible intervención en los hechos delictivos, la declaración del denunciante, Javier , y de una amiga de éste, Carina , y añade que se realizaron gestiones policiales, si bien, entiende el recurrente que las mismas se refieren únicamente al coacusado Claudio , que tenía antecedentes policiales por tráfico de drogas que fueron debidamente comprobados, sin que se realizara comprobación alguna sobre su persona, al carecer de antecedentes policiales o penales.

Los agentes, sigue diciendo el recurrente, dan plena credibilidad a la declaración del denunciante y su amiga, y no ofrecen ningún dato objetivo que fundamente su relación con Claudio y la posible actuación conjunta de ambos en los hechos delictivos investigados, dando por sentado que los antecedentes policiales de Claudio suponen la probable participación del recurrente en los delitos.

Se realizan una serie de precisiones en el recurso, entre las que pueden destacarse las siguientes:

- La única medida de investigación que llevan a cabo los agentes respecto del recurrente es, según consta en el oficio, acudir a su domicilio (no concretan cuál es) y hablar con una vecina, que afirma no haberlo visto desde hace aproximadamente un mes.

- El denunciante también manifestó que los denunciados utilizaban varios vehículos, siendo que el recurrente no tiene ningún vehículo a su nombre, extremo éste que es fácilmente verificable, y pese a lo cual no se realizaron más comprobaciones.

- No consta ningún seguimiento policial sobre el recurrente.

- Otros indicios mencionados, como que el vehículo propiedad del padre de Claudio estaba aparcado en las inmediaciones de los domicilios de los acusados, o que el recurrente se alojó en un hotel del Puerto de Santa María, se consideran insuficientes por referirse a hechos no reprochables, y compatibles con multitud de comportamientos no ilícitos.

En definitiva se considera que no se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos, y que el oficio solo recoge valoraciones subjetivas de los agentes, que después se reflejan en el auto.

Por último, se entiende vulnerado también el artículo 24 de la CE , en cuanto el juicio oral quedó viciado desde que se admitió la utilización de elementos de prueba constitucionalmente ilícitos.

2. En relación con la remisión del auto al oficio policial, la sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2005 , recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia: "Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. Es decir, que de alguna forma debe constar en la resolución judicial que el Juez ha realizado una valoración de la situación y de los intereses en conflicto."

   En cuanto a los indicios, cabe señalar que, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata ( STS 20-03-14 ).

3. La sentencia declara como hechos probados que sobre las 23.00 horas del día 1 de junio de 2013, los acusados Franco , Claudio y Alfonso , actuando los tres de común acuerdo y con el propósito de lograr un enriquecimiento ilícito, acudieron al domicilio de Javier , donde en ese momento también se encontraba su hijo de un año y la madre de éste, Guadalupe . Siendo Franco el único acusado al que Javier no conocía previamente, fue éste quien llamó al timbre de la casa, identificándose como policía, para que el perjudicado abriese la puerta. Y cuando lo hizo, los otros dos acusados se abalanzaron sobre Javier y entraron en el domicilio, encañonándole cada uno con una pistola de apariencia real, para a continuación golpearle en la cara y en el cuerpo, exigiéndole dinero.

   Forcejearon en diversas estancias de la casa y finalmente se llevaron del domicilio varias llaves, unas esposas, documentación personal del perjudicado, 300 euros en efectivo, de los cuales 100 euros eran de una amiga del perjudicado, así como también se llevaron una cámara y un ordenador portátil, también de la amiga Salvadora , que reclama por ello. Siendo el caso que, a consecuencia de los hechos, Guadalupe sufrió una crisis de ansiedad de la que fue atendida, con sedantes y tardando en curar dos días no impeditivos; y Javier sufrió contusión en labio superior y ansiedad reactiva, precisando para su sanidad cura típica y tardando en curar tres días no impeditivos.

   Alfonso y Claudio se dedicaban de forma habitual a la venta de sustancias estupefacientes, contactando telefónicamente entre ellos y con distintas personas para suministrar este tipo de sustancias, y cobrando las deudas que se derivaban de este tipo de actividades, habiéndose iniciado una investigación a raíz de los hechos que inicialmente se dejaron relatados, que puso de manifiesto dicha actividad. Y practicada entrada y registro en el domicilio de Alfonso , se incautaron en el mismo, además de otros efectos y sustancias, una bolsa con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 2'416 gramos, una pureza de 34'16% y un valor de 183 euros, y seis bolsas con una sustancia que debidamente analizada también resulto ser cocaína, con una peso total neto de 5'334 gramos, una pureza de 18% y un valor de 215 euros; así como útiles para el pasaje y corte de la droga, tales como una báscula de precisión, espátula, bolsitas plásticas transparentes y botes con lidocaína y cafeína, sustancias utilizadas como corte o adulterante en sustancias estupefacientes, principalmente en la cocaína. Alfonso la poseía con la intención de distribuirla entre terceros, junto con el otro acusado, Claudio .

   Alfonso , para reclamar la deuda contraída por Melchor , a quien le vendía droga, a finales de 2012, le amenazó repetidas veces, y llegó a personarse en su domicilio, amenazándole para que pagase, llegando a pegarle en una ocasión, siendo finalmente la deuda abonada por el padre de Melchor , en junio de 2013.

   A Carina , aproximadamente sobre finales de 2012, por la misma razón, la llamó repetidamente, diciéndole que si no pagaba sabía donde vivía, "sé donde te mueves por Gondomar, quiero mi dinero", causando en ella un gran temor; de hecho tuvo que cambiar de número de teléfono y de domicilio.

   En relación con este motivo, la pretensión del recurrente había sido ya planteada como cuestión previa en el juicio oral, donde se solicitó la nulidad del auto de intervención telefónica de 13 de junio de 2013, petición ésta que fue desestimada por la Audiencia Provincial. Concretamente la sentencia recurrida dice que la medida restrictiva adoptada supera el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Así, la proporcionalidad de la medida resulta de la gravedad de los hechos investigados, que podrían ser constitutivos de delitos de robo con violencia e intimidación, tenencia ilícita de armas, tráfico de drogas, amenazas y coacciones; en cuanto a la idoneidad y la excepcionalidad se derivan de la imposibilidad de adoptar otra medida para lograr esclarecer los delitos, recuperar las armas y la sustancia estupefaciente. Precisamente en el oficio de la policía de fecha 12 de junio de 2013, se viene a justificar la idoneidad de la medida, ya que se había llegado a un punto en que no se podían realizar gestiones de investigación en el entorno de los investigados, ya que estos podrían sospechar que habían sido denunciados, y con ello podrían deshacerse de las armas empleadas en el caso que nos ocupa, así como lo sustraído en dicho acto, e incluso de las sustancias estupefacientes que podrían tener en su domicilio, siendo imposible luego su incautación.

   Se hace alusión también en la sentencia a que el Ministerio Fiscal en su informe de 13 de junio de 2013, consideró igualmente las intervenciones justificadas y procedentes, al reunir y cumplirse los requisitos que vienen exigidos jurisprudencialmente, por haberse puesto de manifiesto (indiciariamente) la actividad delictiva de los usuarios de las terminales telefónicas señaladas en lo manifestado por los denunciantes y los datos aportados por éstos, y además en las averiguaciones policiales y demás diligencias de investigación practicadas.

   Entendemos que la decisión de la Sala es adecuada. En primer lugar, en lo que se refiere a la remisión del auto al oficio policial, como se ha indicado anteriormente, esta práctica está admitida por la Jurisprudencia. No obstante, en el caso que nos ocupa, no nos encontramos con un supuesto en el que el auto se remite genéricamente al oficio y no reproduce los indicios contenidos en el mismo, sino que, en las presentes actuaciones, siendo cierto que el auto se basa en la información que se suministra en la solicitud policial, en el mismo se exponen nuevamente todos los indicios de que se dispone, y se contiene una valoración de los mismos que realiza el Juez de Instrucción, previamente a autorizar la medida solicitada.

   Así, comienza el auto haciendo mención expresa a la denuncia que da origen a las actuaciones, y exponiendo el contenido esencial de la misma, en la que figuran como denunciados los tres acusados, dos de ellos, Alfonso y Claudio , perfectamente identificados. Se recogen las manifestaciones del denunciante acerca de cómo conoció a los acusados, de la relación que tuvo con ellos, reconociendo que le propusieron participar que hiciese de correo para el traslado de cocaína, y que cometiera atracos, a lo que éste se negó, y admitiendo que no obstante cobró alguna deuda para ellos; y cómo después la situación se complicó, cuando quiso poner fin a la relación porque había dejado de consumir drogas, momento en el que comienzan las amenazas que culminan con la situación denunciada.

   Se expone que los agentes han dado credibilidad a la denuncia y han trasladado al denunciante a un lugar seguro, si bien el mismo reconoce que ante la insistencia de Claudio , tuvo una conversación con él, después del robo en su domicilio, en la cual éste imputó toda la responsabilidad de lo sucedido a Alfonso , y le dijo que sus cosas estaban en el domicilio de aquél.

   El denunciante afirma conocer que estas personas se dedican al tráfico de drogas, prostitución de mujeres y que tienen armas.

   Se refleja igualmente en el auto que estas manifestaciones fueron corroboradas por otra testigo, Carina , amiga del anterior, que además denuncia también amenazas y coacciones por parte de Alfonso . Dice que esta persona le vendía cocaína y también a su compañero de piso llamado Melchor , y que éste contrajo una deuda y Alfonso los amenazó a ambos.

   Se enumeran en el auto las gestiones policiales realizadas: se comprueban los antecedentes policiales de los investigados, verificando que le consta antecedentes a Claudio por tráfico de drogas; se realizan averiguaciones en el domicilio de Alfonso , constando por una vecina que hace mas de un mes que parece no estar allí; se identifican los dos vehículos que habitualmente usan estas personas y uno de ellos es detectado en las inmediaciones de sus domicilios: y se comprueba que Alfonso ha estado recientemente en un Hotel de Puerto de Santa María, en Cádiz, constatándose que los acusados tienen mucha movilidad.

   Los agentes infieren además que la insistencia de Claudio por quedar con el denunciante después de los hechos, estaba motivada por conocer si éste los había denunciado, y consideran, como resalta el auto, que ante la dificultad para localizar a uno de los investigados, y para poder averiguar si siguen teniendo armas, y si siguen realizando actividades como las denunciadas, no pueden efectuar más gestiones directas, siendo éste el motivo por el que se solicita la medida.

   En definitiva, no hay una remisión genérica al contenido del oficio policial, sino que el auto expone de manera detallada y extensa todos los indicios que se recogen en aquél, y una vez efectuada esta exposición, se realiza una valoración de los mismos. Considera el Juez instructor que estamos ante hechos muy graves, reiterados en el tiempo y que resulta verosímil que hayan sucedido tal y como relata el denunciante, por lo que además existe riesgo para su vida e integridad física tras la denuncia; y con el fin, antes de proceder a la localización de los sospechosos, de evitar que se deshagan en su caso de armas y drogas, considera procedente la autorización de la medida solicitada.

   No puede obviarse que lo que se exige en estos casos es que se justifique una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica. En este caso, esa investigación, y los indicios derivados de la misma, se recogen en el oficio policial y después en el auto de autorización de la medida. De hecho, examinado el contenido del motivo alegado puede comprobarse que el recurrente en un momento inicial dice que no se ha realizado ninguna gestión respecto a su persona, para después pasar a enumerar las diligencias realizadas relativas a la ausencia de su domicilio, la comprobación de los vehículos, etc. y concluir entonces que efectivamente esas gestiones se produjeron, pero que a su juicio no son suficientes, y no constituyen indicios, solo sospechas o valoraciones subjetivas de los agentes. En este punto cabe señalar que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en la investigación ya iniciada; y además, si bien se exige contar con sospechas fundadas, apoyadas en datos concretos y objetivos que justifiquen la adopción de la medida solicitada, no cabe un análisis individual de cada uno de los indicios, como pretende hacer el recurrente, alegando que todos ellos pueden tener una explicación que se corresponda con un hecho no delictivo, sino que la valoración ha de ser conjunta, teniendo en cuenta todos los datos dentro de un mismo contexto, y en ningún caso puede olvidarse que no se trata de acreditar la comisión de un delito, sino solo la existencia de indicios de su comisión.

   En definitiva, entendemos que auto tiene una fundamentación suficiente y, además, las circunstancias expresadas en el mismo justifican la adopción de esta medida: 1º) Porque se trata de investigar unos hechos constitutivos de delitos graves, por lo que la medida es proporcionada. 2º) Porque existen suficientes indicios que determinan que los acusados cometieron un robo con violencia y se dedican al trafico de drogas, habiendo amenazado a varias personas, enumerándose los indicios en el auto y valorándose los mismos por el juez: declaración del denunciante y de su amiga que resulta creíble para los agentes y que aporta datos concretos y abundantes de los investigados y de sus actividades y su forma de actuar; examen de antecedentes penales; ausencia de su domicilio del recurrente; movilidad por otras zonas; localización de vehículos etc., por lo que la solicitud y posterior adopción de la medida está motivada. 3) Porque no puede adoptarse otra medida menos gravosa sin riesgo de que los sospechosos se percaten de la investigación y destruyan, en su caso, drogas, armas u objetos sustraídos, haciendo inviable la continuación de la investigación. Es decir, se cumplen las circunstancias de excepcionalidad y subsidiariedad de la medida acordada.

   En consecuencia, no se considera que el auto sea nulo y que las pruebas practicadas en el juicio tengan un origen ilícito, por lo que no se ha vulnerado tampoco el artículo 24 de la CE , derecho a un proceso con todas las garantías.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , puesto en relación con los artículos 545 , 550 y 558 de la LECRIM , e infracción del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

En el desarrollo del motivo se invoca la nulidad del auto de fecha 3 de julio de 2013, que autoriza la entrada y registro de los domicilios de los acusados, que fue también ya planteada como cuestión previa, e igualmente desestimada por la Audiencia Provincial.

El recurrente considera que, como en el supuesto anterior, el auto reproduce el contenido del oficio policial y de nuevo nos encontramos con una suficiencia indiciaria. En el oficio se expone que de las conversaciones telefónicas se infiere que los investigados se dedican a la venta de sustancias estupefacientes, pero no identifica ninguna conversación en la que el recurrente intervenga y se pueda obtener esta conclusión. Se hace referencia a una llamada de fecha 21 de junio de 2013, pero ésta se produce entre otros dos coacusados, no interviene pues el recurrente. En relación con el recurrente solo se menciona una llamada de fecha 30 de junio de 2013, en la que le dicen que una persona llamada Secundino tiene guardado su imán. No es suficiente para el recurrente la utilización de esta palabra para poder fundar que están hablando de un arma. Además esta conversación no se encuentra transcrita y unida a los autos en los anexos, como sí lo están el resto de conversaciones que se consideran relevantes. Concluye el recurrente que la falta de motivación del auto es absoluta, y que tanto la policía como el Juez de Instrucción han utilizado en perjuicio del recurrente los antecedentes policiales existentes en relación con el coacusado Claudio .

2. El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ).

3. La sentencia en relación con esta cuestión dice que tampoco ha lugar a declarar la nulidad del auto de entrada y registro de 3 de julio de 2013, que se encuentra suficientemente motivado, y que obedece, al igual que en el caso de los autos de intervención telefónica, a la necesidad de avanzar y completar la investigación iniciada y que ya ofrecía suficientes indicios de una actividad delictiva, que era preciso de alguna forma confirmar.

También en este caso entendemos que la decisión de la Sala es correcta.

En lo que se refiere a la remisión al oficio policial ya se ha resuelto sobre esta cuestión en el anterior Fundamento. Además, tampoco en este auto el juez se limitó a dar por reproducido el contenido del oficio, sino que plasmó el mismo en la resolución en que autorizaba la medida solicitada.

Así, en el auto de entrada y registro de fecha 3 de julio de 2013, se reproduce de nuevo el relato de los hechos denunciados, es decir del robo con violencia que da origen a las actuaciones; se hace constar que el denunciante manifiesta que las armas que utilizaron los asaltantes estaban en el domicilio de Alfonso , y que cuando tiene la conversación con Claudio , después del robo, éste le dice que sus enseres están también en el domicilio del recurrente; se enumeran las gestiones policiales realizadas con posterioridad y el resultado de las intervenciones telefónicas acordadas: se hace referencia a una conversación en la que el acusado le dice a otra persona que tiene guardado su "iman", considerando la policía que hace referencia a un arma, y que pudiera tenerla en su domicilio escondida.

Es decir, en el auto se mencionan claramente los indicios de que se dispone tanto de la comisión de los delitos, como de la posibilidad de encontrar objetos relacionados con los mismos en el domicilio del recurrente. El Juez de instrucción valora los indicios expuestos en el auto, y concluye que la medida solicitada es una diligencia imprescindible, útil y necesaria para la investigación de los delitos de robo con violencia, tenencia ilícita de armas, tráfico de armas y extorsiones de todo tipo, dada la gravedad, reiteración y violencia de los hechos investigados, vistos los antecedentes de uso de armas de fuego por los imputados y las conversaciones mantenidas por los mismos, además de poderse encontrar sustancias u objetos relacionados con la venta de droga, o con el robo con violencia cometido.

En definitiva, el auto está motivado, cumple todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo y contiene indicios claros de la comisión de los delitos perseguidos y de la posibilidad de hallar en los domicilios de los investigados objetos relacionados con los mismos, sin que pueda adoptarse otra medida menos gravosa que pueda conducir al fin perseguido, esto es, la localización de enseres y objetos procedentes de las actividades delictivas que se atribuyen a los investigados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, y del artículo 9.3 de la CE , derecho a la seguridad jurídica.

En el desarrollo del motivo se reitera la nulidad de todas las pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas y del auto de entrada y registro. En el propio recurso se enumeran todas y cada una de las pruebas que valoró la Sala para acordar la condena del recurrente, tanto por el delito de robo con violencia, como por el delito de trafico de estupefacientes, y el delito de amenazas; y se concluye que todas ellas se han obtenido, directa o indirectamente a partir de las escuchas telefónicas acordadas por auto nulo, o de la diligencia de entrada y registro, también nula. Una vez descartadas todas estas pruebas, únicamente cuenta la Sala con las declaraciones de los denunciantes en sede policial, que resultan insuficientes para condenar.

Como cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECRIM , por infracción de los artículos 27 , 28 , 237 , 242 , 368 y 169 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que descartadas todas las pruebas obtenidas de las intervenciones telefónicas y de la entrada y registro, nos encontramos con la inexistencia de prueba de cargo, que determine la existencia y participación del acusado en los delitos que se le imputan.

Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2001 y 2.402/2001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución (entre otras, SSTS nº 264/2003, de 25 de febrero o nº 1.152/2003, de 8 de septiembre ).

3. Habida cuenta de que los motivos alegados por el recurrente parten de una premisa inicial, cual es la nulidad de los autos de intervención telefónica y de entrada y registro a que se hace referencia en los motivos anteriores y, como consecuencia de ello, de la ilicitud de toda la prueba derivada de los mismos, y puesto que dicha premisa no se ha cumplido, sino que, contrariamente, se considera que los autos citados cumplen todos los requisitos exigidos y por lo tanto no son nulos, la prueba obtenida es válida y en consecuencia los motivos carecen de contenido, ya que no concurre el presupuesto básico del que parten y en el que se fundamentan.

   Así, no puede considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues se cuenta con suficiente prueba de cargo, que es enumerada por el propio recurrente, distinguiendo además, tal y como hace la sentencia, la prueba que corresponde a cada uno de los tres delitos imputados: robo con violencia en casa habitada, tráfico de sustancias estupefacientes y amenazas, sin que cuestione o discuta su existencia ni su entidad para fundamentar una condena, sino solo su origen, que considera ilícito; por lo tanto, una vez considera lícita la prueba de que dispuso la Sala, por no derivarse ni directa ni indirectamente de diligencia nula, ninguna cuestión de déficit probatorio se plantea.

   A mayor abundamiento, podemos citar la prueba que se recoge en la sentencia, y que con carácter resumido, es esencialmente la siguiente. En relación con el delito de robo con violencia en casa habitada, se cuenta con la declaración de los acusados que reconocen haber acudido al domicilio del perjudicado; la declaración del perjudicado Javier , corroborada por la de su expareja que se hallaba en el domicilio, Guadalupe , y por la manifestación de otra pareja anterior, Salvadora , propietaria de algunos de los bienes que fueron sustraídos y con quien el perjudicado se puso en contacto nada mas ocurrir los hechos, acudiendo ésta al domicilio y pudiendo comprobar que Javier tenia el labio hinchado. Se cuenta además con otros datos de corroboración como son los partes de lesiones del perjudicado y de Guadalupe , y las declaraciones testificales de los agentes que acuden al domicilio y relatan la versión de los hechos que les da Javier y constatan el desorden que había en la casa.

   En lo que se refiere al tráfico de drogas, se dispone también de las intervenciones telefónicas y del contenido del registro practicado en su domicilio, donde se encontró, tal y como se recoge en el relato fáctico de la sentencia, sustancia estupefaciente y útiles para el tráfico de la mima.

   Por último, en relación con las amenazas, la Sala valoró las declaraciones de los amenazados, Carina y su compañero de piso Melchor , así como la declaración del padre de éste último, que finalmente pagó la deuda de su hijo; se cuenta además con conversaciones telefónicas, que constatan estos hechos.

   En definitiva, existe abundante prueba de cargo, que ha sido racionalmente valorada por la Sala, y que sin ninguna duda resulta suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que por lo tanto, no resulta vulnerado.

   En cuanto a la subsunción de estos hechos en los tipos penales invocados por el recurrente, esta cuestión no ofrece duda. En primer lugar, el motivo invocado no permite la modificación del relato de hechos probados, y en dicho relato fáctico concurren los elementos de los tipos penales aplicados. Pero además, el recurrente no discute la presencia de dichos elementos, sino que plantea, en relación con el anterior motivo, la ilicitud de la prueba que fundamenta los hechos probados que figuran en la sentencia. En consecuencia, habiéndose estimado que la prueba es lícita, y que por lo tanto la configuración del relato fáctico de la sentencia no está viciado por basarse en pruebas nulas, la aplicación de los delitos ya mencionados es adecuada, sin que ningún precepto penal haya resultado incumplido.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3 y 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Claudio

A) Como primer motivo se alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , infracción del artículo 24 de la CE , derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo, en relación con el robo con violencia en casa habitada, se argumenta que se cuenta únicamente con la declaración de los perjudicados, sin que concurran en estas manifestaciones los requisitos jurisprudencialmente exigidos para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Respecto al delito contra la salud pública, se alega que carece de toda base probatoria, habiéndose realizado una interpretación contra reo de las conversaciones telefónicas, sin que haya declarado ningún supuesto comprador, y sin que en su caso se conozca con qué tipo de sustancias supuestamente traficaba el recurrente. La sustancia encontrada se hallaba en poder del coacusado, y al recurrente únicamente se le han encontrado unas cifras escritas en un papel.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2001 y 2.402/2001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. El motivo alegado exige analizar la prueba de que dispuso el Tribunal.

En primer lugar, en relación con el delito de robo con violencia, señala la sentencia las siguientes pruebas:

- Declaraciones de los acusados: los tres admiten que acudieron al domicilio del perjudicado y que entraron dentro Alfonso y Claudio , que Franco se quedó en el rellano con el hijo de Claudio .

- Declaración de los perjudicados: Javier narra los hechos tal y como se recogen en el relato fáctico de la sentencia, básicamente, que llamaron a la puerta y por la mirilla le exhibieron una placa, que se la mostró el acusado Franco , y que cuando abrió la puerta detrás de aquel salieron los otros dos acusados, que se metieron en su casa, le golpearon, y se llevaron diversos objetos: dinero, unas esposas, una cámara, un ordenador, y documentación; explica que ambos acusados portaban una pistola, y los dos le apuntaron con ella, concretamente Alfonso le puso la pistola en la cabeza cuando estaba tumbado en el sofá. Su ex pareja Guadalupe corrobora que estaba en la habitación con el niño, y escuchó que llamaban a la puerta, un forcejeo, y después aparecieron en el cuarto los dos acusados con Javier , que le dijo que no llamara a la policía. Que vio que al menos una de esas personas llevaba una pistola. Cuando los hombres se fueron pudo ver que Javier tenía una herida en el labio, y también se percató de que faltaba, al menos, el portátil y la cámara. Obran en la causa además, los partes de lesiones de ambos y los posteriores informes forenses, que recogen las lesiones relatadas en los hechos probados.

- Declara también otra expareja de Javier , llamada Salvadora , a quien pertenecían algunos de los objetos sustraídos que estaban en el domicilio, y manifiesta que el perjudicado la llamó para decirle que le habían robado, y que se habían llevado un portátil, una cámara y 100 euros que eran de su propiedad. Fue sobre la una de la madrugada al domicilio y pudo comprobar que Javier tenía el labio hinchado, y éste le dijo que se habían llevado más dinero y las llaves de la casa.

- Testificales de los policías que intervinieron en las actuaciones. Concretamente declaran los agentes NUM000 y NUM001 , que acudieron al domicilio el día de los hechos y a quienes Javier relató lo sucedido y pudieron observar signos de violencia en la casa.

Partiendo de este material probatorio, la Sala efectúa las siguientes valoraciones respecto al delito de robo con violencia: considera que la declaración de Javier ha resultado elocuente y esclarecedora, al menos en los hechos sustanciales: la irrupción violenta en su domicilio, en el que entraron cada uno de los acusados con una pistola de apariencia real y le golpearon, realizando los actos de apoderamiento descritos en el relato fáctico de la sentencia. Estos hechos aparecen corroborados por la declaración de Guadalupe , que se encontraba en el domicilio, e indirectamente por la declaración de la anterior pareja de Javier , Salvadora , que no se encontraba en el lugar de los hechos, pero que recibió una llamada de aquél poniéndole al corriente de lo sucedido y que acudió al domicilio sobre la una de la madrugada, y ratificó que Javier tenía el labio hinchado. Asimismo los funcionarios de policía judicial NUM001 y NUM000 , que acudieron al domicilio, y ratifican la versión de lo sucedido que les dio perjudicado y corroboran que había desorden, concretamente dice el policía NUM001 que "había desorden propio de los signos de violencia".

En el recurso se pretende desvirtuar la declaración del denunciante, y se alega que hay contradicciones en cuanto a la designación de los objetos sustraídos, si bien como señala la sentencia la declaración no es contradictoria en los puntos esenciales: la irrupción violenta, las agresiones y el apoderamiento de distintos objetos; por más que puedan hacerse precisiones relativas al ordenador, respecto del que se suscitaron dudas sobre el modelo, o a la esposas, que no fueron inicialmente incluidas en la denuncia como se señala por el recurrente, pero sin que estos datos afecten al contenido esencial del relato.

Se alega también que el perjudicado reconoce haber participado con anterioridad en hechos ilícitos, por lo que su declaración no puede considerarse verosímil, argumento éste que entendemos no puede prosperar, pues la declaración resultó creíble para la Sala por la manera en que se prestó, por los detalles y las corroboraciones externas, y ello con independencia de los actos ilícitos que, en su caso, hubiera cometido antes de estos hechos el denunciante.

El recurrente niega también que existan corroboraciones periféricas, por cuanto los objetos que se declaran como sustraídos no aparecen en poder de los acusados; en este punto, cabe señalar que existen distintas pruebas que corroboran que los hechos sucedieron como relata el denunciante, que han sido ya enumeradas, y en cuanto a los concretos objetos sustraídos, el perjudicado reconoció las esposas, por más que inicialmente no se hubiera percatado de su desaparición y no la hubiese denunciado. Por último se pone de manifiesto la mala relación existente entre las partes antes de los hechos, lo que puede excluir el robo; respecto a esta alegación, cabe señalar que sin negar ese enfrentamiento previo y el temor que el perjudicado admite tener respecto de los acusados, este dato entendemos que no desvirtúa el relato de hechos, sino que es acorde con el mismo, ya que precisamente por este motivo se utiliza a una tercera persona para acceder al domicilio, pues de otro modo el perjudicado no hubiera permitido el acceso al mismo de los acusados, siendo reconocido por todas las partes que existían problemas anteriores vinculados a las actividades de la venta de drogas.

En lo que se refiere al delito contra la salud pública que se imputa al recurrente, dice la sentencia que es evidente que, a raíz de la denuncia, se llevó a cabo una investigación por la policía, que supuso la autorización de intervenciones telefónicas y la realización de una diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados.

La Sala considera acreditada la dedicación a la venta de sustancias del recurrente y del acusado Alfonso , con base en las siguientes pruebas:

- La declaración del denunciante Javier : quien manifiesta conocer a los coacusados desde tiempo atrás, que ambos se venían dedicando al tráfico de drogas, que querían que trabajara con ellos y el se negó, y que vio entregas de drogas a varias personas y también la realización de cobros; él iba con Alfonso y a través de éste conoció a Claudio , que fue quien le suministró drogas cuando cesó su relación con Alfonso . Los dos le amenazaron.

- La declaración de Carina y Melchor , ambos compradores de droga a los acusados, y que ante una situación de deuda, manifiestan que fueron amenazados por ellos; y de Melchor , quien mantuvo conversaciones con Alfonso para pagar la deuda de su hijo Melchor .

- Intervenciones telefónicas y diligencia de entrada y registro.

En relación con las conversaciones detectadas, dice la Sala que por los acusados no se ha dado una explicación lógica de su contenido, ya que el lenguaje en ellas empleado no guarda coherencia con las justificaciones dadas por sus interlocutores. Concretamente, en lo que se refiere al recurrente se hace referencia en la sentencia a tres conversaciones, esencialmente:

- La conversación de fecha 25 de junio de 2013, entre un varón desconocido y Claudio , en que aquél le pide a éste que le consiga "algo rico", "un pollito o algo así", y éste le contesta preguntándole si tenía ahí los papeles, la documentación, diciéndole entonces el desconocido "Hombre claro, por supuesto". Es evidente que la justificación dada por el recurrente no explica el contenido de la conversación, pues no se comprende esa invitación a comer de que éste habla, con la petición de "papeles, documentación". Por lo que bien se puede colegir que el "pollito o algo así" no se trataba de comida y los papeles o documentación no se trataba propiamente de tales.

- La conversación del día 30 de junio de 2013, entre Claudio y un tal Jose Ramón , que en esos momentos estaba solo en casa, estando próxima la llegada de una mujer (en unos veinte minutos), y quería "una muestra", apremiando al recurrente con que "tiene que ser ahora porque después no estoy solo". Tampoco al respecto de dicha conversación la explicación dada guarda la necesaria coherencia, pues de referirse a un chándal, como dice, no se entiende por qué su entrega tenía que ser de inmediato y estando solo " Jose Ramón " en casa, esto es, sin la presencia de la mujer a que se refiere.

- La conversación de fecha 1 de julio de 2013, entre los dos acusados, en la que el recurrente le pide a Alfonso , para antes de las cinco, "la parte de abajo, solo la parte de abajo". Manifestando a continuación este último la inconveniencia de llevarle solo la parte de abajo, por tener todo completo, por lo que llevaría todo junto y después habría de arreglarse él.

El acusado Alfonso intenta explicar esta conversación en el juicio diciendo que se refieren a ropa deportiva. Sin embargo, dice la Sala, no se comprende cómo, de tratarse de semejante artículo, la conversación no se desarrolla abiertamente y se rehuye de expresarse llanamente, sin rodeos y con claridad. De hecho, los dos acusados, Alfonso y Claudio , intentaron acreditar que su relación se basaba en la venta de ropa deportiva procedente de Portugal, versión que no resultó creíble para el Tribunal.

En la misma línea, exhibidas a Claudio las notas manuscritas que se encontraron en su cartera, éste trató de justificarlas también vinculándolas a ropa deportiva, y dijo que en su casa había bastante ropa deportiva, con las etiquetas, y que la vendía a particulares o a sus amigos, lo que resulta desvirtuado por las manifestaciones de los agentes que practicaron la diligencia de entrada y registro en su domicilio, y que ratifican que no hallaron ropa deportiva con etiquetas para su venta, como mantenía el acusado.

La Sala concluye que queda clara la dedicación habitual de los dos acusados a la venta de sustancias, y así lo confirma la declaración de los testigos deudores de aquellos, de los policías nacionales, las intervenciones telefónicas y los registros practicados. Todo ello constituye prueba que se considera bastante para acreditar esa dedicación.

En definitiva, entendemos que la Sala ha contado con suficiente prueba de cargo para acreditar los delitos de robo con violencia y trafico de sustancias que imputa al recurrente: la declaración del denunciante Javier , que viene corroborada por la declaración de su pareja Guadalupe , de su ex pareja Salvadora , de los policías que acudieron a su domicilio, y por los partes de lesiones; y en cuanto al trafico de drogas, se cuenta además con las intervenciones telefónicas y la diligencia de entrada y registro, y las declaraciones testificales de Ana María y Melchor , también consumidores y deudores de los acusados por drogas. Estas pruebas no resultan desvirtuadas por las manifestaciones del recurrente que pretende alegar que se dedicaba a la venta de ropa deportiva, lo que no resulta en absoluto acreditado, y carece de lógica y coherencia visto el contenido de las conversaciones, las expresiones utilizadas y la falta de claridad que puede percibirse en las mismas, así como la ausencia de este tipo de prendas en su domicilio; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , infracción del artículo 368 del CP .

En el desarrollo del motivo, que se articula con carácter alternativo, se alega la inaplicación de la rebaja en grado por la poca entidad de la sustancia incautada. El total de la droga encontrada es de 1,7 gramos de cocaína pura, que puede estar destinada al consumo. Añade que resulta desproporcionada la pena de prisión de cuatro años y medio.

2. Respecto al artículo 368.2 del CP , el mismo otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. Examinado el relato de hechos probados que se recoge en la sentencia, que no puede ser modificado, nos encontramos con que se imputa al recurrente una dedicación habitual al tráfico de drogas. Esta habitualidad es incompatible con la aplicación del tipo penal atenuado que se invoca, puesto que supone un peligro para el bien jurídico protegido que no casa con la reducción de la pena que se pretende. Por lo tanto, no pueden prosperar sus alegaciones.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Franco

A) Como primer motivo se alega infracción del artículo 851.1 de la Lecrim , por predeterminación del fallo.

En el desarrollo del motivo se argumenta que en el relato de hechos probados se contiene la frase "actuando los tres de común acuerdo y con el propósito de lograr un enriquecimiento ilícito, acudieron al domicilio de Javier ...". La expresión "con el propósito de lograr un enriquecimiento ilícito", constituye a juicio del recurrente predeterminación del fallo, sin que en la sentencia exista, además, prueba que acredite que el recurrente acudió al domicilio a robar.

Considera que en la sentencia no se justifica que tuviera conocimiento y voluntad de ayudar a los otros acusados a apropiarse de las cosas muebles, ni tampoco que fuera necesaria su participación.

En su opinión, la frase que se utiliza en los fundamentos de la sentencia de que él sabía de antemano cuál era la intención de los coacusados, y que había oído algo de una deuda, es demasiado ambigua. Considera que los hechos podrían subsumirse en el tipo penal del allanamiento de morada pero no en el del robo con violencia. Los hechos probados que se le atribuyen no llevan aparejado el lograr un enriquecimiento ilícito, sino el facilitar el acceso a la vivienda de los otros condenados, lo que evidencia la predeterminación del fallo al no venir amparada la expresión invocada por hechos probados que justifiquen la intención del recurrente de robar, ni que tuviera conocimiento de que los otros acusados tuvieron ese propósito, dado que perfectamente pudiera tratarse de un acto de intimidación, pero no de robo.

Como tercer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , infracción de ley, en concreto del artículo 28 del CP , por haberse condenado en concepto de cooperador necesario y no de cómplice.

Este motivo se alega con carácter subsidiario. Se incide en el mismo en que la participación del recurrente lo fue para el allanamiento de la vivienda del perjudicado, pero no para el robo en la misma. Fue una participación previa, para entrar en la vivienda y sin que participara en los actos posteriores consistentes en el robo de objetos. El hecho de apreciar una participación en la ejecución del robo con violencia en la vivienda, constituye una extralimitación no amparada por los hechos probados.

Como cuarto motivo alega el recurrente, al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , violación del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se incide en que no existe prueba de cargo suficiente que acredite la cooperación necesaria en el delito del artículo 242.2 del CP , y que los hechos probados lo único que acreditan es una participación en un delito de allanamiento de morada, pues el recurrente se limitó a provocar que el perjudicado abriera la puerta de la vivienda, sin que conste que tuviera conocimiento de que los coacusados se iban a apropiar de algún bien, ni tampoco consta que él se apropiara de alguno de los bienes sustraídos.

Los tres motivos pueden ser resueltos de manera conjunta.

2. En relación con la predeterminación del fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Según establece la STS 191/2015, de 9 de abril existen dos tipos de colaboradores: el cooperador necesario, cuando el partícipe realiza una aportación sin la cual el hecho no se habría efectuado, artículo 28.b) CP ; y el cómplice, en los demás casos (art. 29).

   La distinción entre uno y otro no es sencilla en todos los casos. La jurisprudencia ha exigido en la configuración de la complicidad la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, ya que ello nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación de alguna relevancia para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución (más o menos) relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ).

3. En primer lugar, en cuanto a la predeterminación del fallo, cabe indicar que la expresión recogida en el hecho probado a que alude el recurrente no constituye un término técnico en el sentido requerido por el motivo articulado; de hecho, la supresión de la frase "con el propósito de lograr un enriquecimiento ilícito" resultaría irrelevante para la calificación de los hechos.

   El motivo es ajeno al vicio formal que lo ampara, pues el recurrente niega que su conducta sea la que el hecho probado describe, alegando extremos como que no sabía que los otros dos acusados iban a robar y que se limitó a facilitar el acceso de sus compañeros a una vivienda, que, a su juicio, evidencian que su conducta es subsumible en el tipo penal del allanamiento de morada y no el robo con violencia. Ello supone una discrepancia del recurrente con las conclusiones valorativas de la Sala sentenciadora, pero no constituye el vicio formal que se denuncia, siendo que los términos en que se relata la convicción del Tribunal, sobre lo acontecido en relación con estos extremos, no son términos jurídicos sino la descripción histórica de la forma en que sucedieron los mismos, realizada en palabras de común conocimiento, y a tenor de la valoración de las pruebas practicadas.

   En definitiva, alegando este vicio formal, el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada, que conduzca a unas conclusiones distintas de las alcanzadas por la Sala; en concreto, pretende que se concluya que desconocía las intenciones de los coacusados cuando los acompañó al domicilio del perjudicado. Esta pretensión excede del motivo alegado de quebrantamiento de forma, y debe ser analizado en el ámbito de la presunción de inocencia, que también es alegado, como cuarto motivo de su recurso, por este acusado.

   En relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en la sentencia se explica y argumenta el razonamiento que sustenta la conducta que se imputa al recurrente.

   En primer lugar, se cuenta con el reconocimiento fotográfico y reconocimiento en rueda del recurrente por parte del perjudicado y la declaración de éste, donde explica que Franco fue quien llamo a su puerta y le exhibió la placa, que él no le conocía de antes de los hechos, y que entró y salió de la vivienda y después espero fuera; realmente esta prueba no aporta ningún dato nuevo en cuanto el recurrente no niega que acudiera al domicilio de aquel con los coacusados, y que posibilitara en la forma descrita el acceso a la misma de sus compañeros.

   En la cuestión que se discute, esto es, el conocimiento por parte del recurrente de la intención de los coacusados de cometer un robo en el domicilio del perjudicado, se explica por la Sala que el mismo admitió en su declaración que sabía dónde iban los coacusados, y que le pareció oír algo de una deuda, y además colaboró de forma eficaz y coordinada para hacer posible la entrada de aquéllos en el domicilio de Javier ; y si bien él no entró, fue testigo de cómo irrumpieron los otros y se abalanzaron sobre el perjudicado, así como de que portaban pistolas de apariencia verdadera. Además, no se apartó inmediatamente de la puerta, sino que permaneció unos momentos allí, en el umbral, y después se quedó en las escaleras, esperando a sus compañeros. De hecho en el recurso se hace referencia a esta argumentación de la sentencia, si bien el recurrente la considera insuficiente para acreditar que conocía la intención de los coacusados, por lo tanto, como se viene apuntando, lo que se plantea es una discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado la Sala. Pero ello no significa que la sentencia carezca de argumentación suficiente respecto a la participación en los hechos de Franco , y que fundamenta la descripción de los hechos probados, incluida la expresión "con el propósito de lograr un enriquecimiento ilícito", que como se ha señalado no es una mención jurídica que los legos en Derecho no pueden entender, sino que supone una mera descripción de la conducta de los acusados, y que eliminada, no impediría la subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado, el robo con violencia, al concurrir, como después se expondrá, todos los elementos de este tipo penal en la referida conducta descrita en el relato fáctico.

   En cuanto a la complicidad solicitada por el recurrente, igualmente entendemos que es adecuada la decisión que adoptó el Tribunal de instancia de considerar que no estamos ante un aporte accesorio. La intervención del recurrente es necesaria y condicionante. El perjudicado conocía a los otros dos acusados, y tenia problemas anteriores con ellos, por lo que no habría permitido que accedieran a su vivienda, siendo el recurrente el que se hace pasar por un agente de policía, y posibilita así la entrada de los otros a la casa, elemento este necesario y esencial para poder cometer los delitos que se imputan.

   Por lo tanto, se trata de una aportación esencial, no accidental, accesoria o no necesaria, que excluye la posibilidad de complicidad que se alega en el recurso.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, en concreto del artículo 242.2 del CP , en relación con el artículo 202 del mismo texto legal .

En el desarrollo del motivo se argumenta que la conducta del recurrente, conforme figura en el relato de hechos probados, es susceptible de incardinarse en el tipo penal del allanamiento previsto en el artículo 202 del CP , pero no en el robo con violencia tipificado en el artículo 242 del mismo texto legal , puesto que los actos realizados no suponen una cooperación necesaria para cometer un robo en una casa habitada.

Considera el recurrente que no ha quedado probado que tuviera conocimiento, consciencia y voluntad de colaborar con su actuación para que los coacusados robaran en la vivienda; sino que con su actuación tenía intención de que el perjudicado abriera la puerta de la casa. El recurrente se quedó en las escaleras y aunque escuchara que los otros hombres pedían dinero al perjudicado, ello es compatible con el cobro de una deuda, y no con un robo.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución (entre otras, SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero o nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre ).

3. El motivo esgrimido no permite modificar el relato de hechos probados. Partiendo del mismo, que además ha quedado suficientemente acreditado y argumentado como se ha expuesto en el anterior Fundamento, ha de concluirse que es subsumible en el tipo penal aplicado, pues concurren todos los elementos del robo con violencia e intimidación en casa habitada previsto en el artículo 242.2 del CP .

Los acusados utilizaron violencia, golpeando al perjudicado y también intimidación, exhibiendo lo que parecía eran pistolas reales. En este punto cabe señalar que ese déficit de prueba que el tribunal emplea para no aplicar el tipo agravado por el empleo de un medio peligroso, al no constar que las pistolas fueran verdaderas, no es obstáculo para que desde el hecho probado resulte acreditado el empleo de intimidación ( STS 109/2015, de 3 de marzo ), y en este caso no ofrece duda, pues el perjudicado dice que ambos le apuntaron con sus aparentes pistolas, incluso matiza que Alfonso lo hizo en la cabeza.

Además, consta acreditado que los acusados se apoderaron de una serie de objetos, y que la sustracción se produce en casa habitada esto es, el domicilio habitual del perjudicado.

En consecuencia, acreditada la participación en los hechos del recurrente, en calidad de cooperador necesario, ninguna duda ofrece la calificación jurídica de los mismos, al concurrir todos los elementos del tipo penal aplicado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .