ATS, 10 de Junio de 2015

1. - La representación procesal de D. Eliseo y D. Germán y PANADERÍA HERMANOS PEÑA S.C. presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 7 de febrero de 2014 por Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 403/2013 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario nº 546/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza.

2. - Por la parte recurrente se efectuaron los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. - La procuradora Dª M.ª Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de D. Nazario , presentó escrito ante esta Sala el día 5 de mayo de 2014, personándose como parte recurrida. El procurador D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de D. Eliseo y D. Germán y PANADERÍA HERMANOS PEÑA S.C. presentó escrito ante esta Sala el día 9 de mayo de 2014, personándose como parte recurrente.

4. - Por Providencia de fecha 15 de abril de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 30 de abril de 2015 la parte recurrida manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrente en escrito presentado el 8 de mayo de 2015 manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Orduña Moreno .

1. - La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, tiene su origen en un juicio ordinario en el que se ejercitaba una acción de condena pecuniaria (1.276.539,93 euros) por los perjuicios ocasionados al demandante como consecuencia del incumplimiento del encargo profesional efectuado por este al demandado en calidad de Letrado, procedimiento que fue tramitado por razón de la cuantía conforme al artículo 249.2 LEC , superando esta el límite legal de 600.000 euros previsto en el ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC , por tanto, el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC y no el del ordinal 3º también invocado por la parte recurrente. La cuantía de la demanda, se fijó por la parte actora en la cantidad reclamada 1.276.539,93 euros, esa misma cuantía se fijó en el auto de admisión a trámite de la demanda y no fue impugnada por la parte demandada. El cauce del recurso de casación sería conforme a lo expuesto el previsto en el ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC . Hay que tener en cuenta que la sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta condenando a la demandada al pago de 740.583,5 euros y la sentencia de apelación estimando en parte el recurso de apelación del demandado, que fue el único que la recurrió, redujo el importe de la condena a la suma de 196.185,88 euros, por lo que aunque se produce una reducción del objeto litigioso en segunda instancia, la cuantía sigue superando el límite de 600.000 euros que la ley exige para acceder a la casación, por lo que las sentencias mencionadas para fundamentar el interés casacional se entenderán citadas en apoyo de lo alegado.

   El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se fundamenta en cuatro motivos. En el primero de ellos al amparo del art. 469.1.2º de la LEC se alega la vulneración del art. 218.1 de la LEC por incongruencia extra petitum. La parte recurrente considera que la sentencia recurrida al no reconocer la procedencia de la indemnización solicitada por la diferencia entre el valor del primitivo negocio y el actual lo hace acogiendo una alegación introducida ex novo por la parte demandada en el recurso de apelación, alterando así los términos del debate y causándole indefensión pues nunca planteó su defensa ni desarrolló la actividad probatoria necesaria para combatirla. Alega que la sentencia recurrida basa su denegación en la falta de justificación de la actora, como propietaria única, del intento de reconstrucción el inmueble con el fin de mantener el negocio en el mismo local o de la búsqueda de un local semejante en un lugar próximo para seguir desarrollando la actividad de fabricar y comercializar, decidiendo trasladarse a un polígono industrial donde fabrica pero no dispone de puesto de venta al lado. Precisa la recurrente que en la contestación a la demanda no se manifestó en ningún momento que la desestimación de la demanda debía producirse por no haber justificado la parte que la nave podía ser reconstruida, sino que lo único que manifestó la adversa fue que no quedaba acreditado que el edificio y la nave hubiesen quedado en ruina, siendo en el recurso de apelación cuando la adversa, al ver que la parte recurrente había acreditado la ruina total del edificio cuando introduce el extremo antes referido argumentando que el traslado al polígono se había producido por su voluntad.

   En el motivo segundo se alega al amparo del art. 469.1.3º de la LEC la infracción del art. 412 de la LEC en relación con el art. 426 de la misma Ley , producida al haber resuelto la sentencia recurrida el recurso de apelación presentado de contrario con base en la afirmación y en la alegación nueva a que se ha hecho referencia en el motivo anterior no habiendo sido un hecho controvertido en el pleito.

   En el motivo tercero formulado al amparo del art. 469.1.4º de la LEC se alega la infracción del art. 24 de la Constitución Española derivada de la incongruencia extra petita en que según lo manifestado con anterioridad incurre la sentencia recurrida.

   En el motivo cuarto interpuesto al amparo del art. 469.1.4º de la LEC se alega la infracción del art. 24 de la Constitución Española por error patente en la valoración de la prueba. La recurrente considera que el tribunal de apelación ha incurrido en error a la hora de valorar que la parte no ha acreditado que intentara reconstruir el inmueble y por tanto que fuera una consecuencia ineludible del derrumbe trasladarse definitivamente de ubicación para concluir que el cambio de ubicación fue una decisión voluntaria de los recurrentes, ya que la reconstrucción del edificio y de la nave con la misma configuración existente en el momento del derrumbe resultaba imposible a tenor de la legislación urbanística vigente puesto que estas ocupaban el 100% de la planta baja y posteriormente solo se permite, conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza de 2001 construir el 75%, lo que obligaba cambiar de ubicación. El derrumbe parcial de la nave obligó a demoler la nave y el edificio propiedad de los recurrentes y a cambiar de ubicación ante la imposibilidad de construir nuevamente en el mismo sitio por impedirlo así la normativa urbanística por lo que si existe nexo causal entre el derrumbe y el cambio de ubicación.

   Asimismo se ha interpuesto RECURSO DE CASACIÓN al amparo del ordinal 3º del art. 477.2.3 de la LEC que se fundamenta en dos motivos. En el primero de ellos se invoca la infracción del art. 6.3 del CC en relación con el art. 4.1.9.2.1 de la sección 3ª del Plan General de Ordenación Urbana de 2001 de Zaragoza. Los recurrentes consideran que solo mediante la infracción de normas administrativas de cumplimiento imperativo podía reconstruirse el edificio y retomar la actividad que venía realizándose, lo que conforme a la doctrina de la Sala contenida en SSTS de 10 de octubre de 2008 y 22 de diciembre de 2009 , acarrearía la nulidad del acto. En el motivo segundo se aduce la infracción del art. 1101 armonizándolo con el art. 1106 del CC y la doctrina de esta Sala contenida en SSTS de 18 de julio de 2012 y 14 de enero de 2014 respecto al principio de "restitutio in integrum". Sostiene que habiéndose probado la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre los recurrentes y el demandado, que este dejó prescribir el plazo para reclamar, que la acción para exigir responsabilidad extracontractual por el derrumbe era viable, que el derrumbe generó un daño emergente a los recurrentes y que el traslado de ubicación no fue voluntario como resulta de lo expuesto en el recurso extraordinario por infracción procesal debe accederse a la indemnización solicitada por la pérdida del negocio consistente en la diferencia del valor de negocio originario y el actual, para así restituir íntegramente el daño producido.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC respecto del recurso de casación dicho cauce es inadecuado por lo anteriormente expuesto, habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC al venir constituida por la cantidad de 740.583,5 euros, importe al que quedó reducida la suma inicialmente reclamada por haberse conformado con la misma la parte que ahora recurre, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Dicho recurso incurre en todos sus motivos en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ). Planteando en los tres primeros motivos la misma cuestión, incongruencia extrapetita [fuera de lo pedido], desde diferentes perspectivas se procederá a su examen conjuntamente.

   En relación a este extremo, conviene recordar que esta Sala ha ido perfilando una doctrina cerrada en torno a la infracción de las normas relativas a las sentencias que se concrete en la denuncia de alguno de los tipos de incongruencia reconocidos por la doctrina científica. De este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso , y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 y 4-5- 98). La finalidad del art. 359 de la LEC es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90, 14- 11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 ).

   Pues bien, alega la parte recurrente que en la sentencia recurrida incurre en incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] al revocar la partida indemnizatoria derivada de la diferencia entre el valor de la empresa en el momento del derrumbe y su valor en el momento de inicio del nuevo negocio por cuanto considera que no ha justificado, como propietaria única, el intento de reconstrucción del inmueble con el fin de mantener el negocio en el mismo local o de la búsqueda de un local semejante en un lugar próximo para seguir desarrollando la actividad de fabricar y comercializar, decidiendo trasladarse voluntariamente a un polígono industrial donde fabrica pero no dispone de puesto de venta al lado. Precisa la recurrente que en la contestación a la demanda no se manifestó en ningún momento que la desestimación de la demanda debía producirse por no haber justificado la parte que la nave podía ser reconstruida, sino que lo único que manifestó la adversa fue que no quedaba acreditado que el edificio y la nave hubiesen quedado en ruina, siendo en el recurso de apelación cuando la adversa, al ver que la parte recurrente había acreditado la ruina total del edificio cuando introduce el extremo antes referido argumentando que el traslado al polígono se había producido por su voluntad, debiendo entenderse que tal alegación fue extempóranea e introducida ex novo por la parte demandada en el recurso de apelación, alterando así los términos del debate y causándole indefensión pues nunca planteó su defensa ni desarrolló la actividad probatoria necesaria para combatirla.

   Dichas alegaciones no pueden prosperar ya que en modo alguno se ha incurrido en incongruencia extrapetitum que se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa petendi, obedeciendo la decisión de la Audiencia a una nueva valoración de la prueba y como parte de ella, de las circunstancias fácticas relativas al cambio de ubicación del negocio realizado por la parte recurrente y a su carácter forzoso o voluntario, extrayendo de los elementos obrantes en los autos la conclusión de que la parte no justificó que intentara reconstruir el inmueble con el fin de mantener el negocio en el mismo local ni porqué la continuidad del negocio se canalizó únicamente hacia la fabricación y no a la venta como hacía antes, siendo estos extremos de necesaria prueba por la parte actora para evidenciar que se trató de un cambio forzoso de ubicación y así pudiera reconocerse indemnización por la diferencia entre el valor del primitivo negocio y el actual. Por lo tanto, han de desestimarse las alegaciones relativas a incongruencia de la sentencia impugnada generadora de indefensión.

   En el motivo cuarto se alega la infracción del art. 24 de la CE por error patente a la hora de valorar que la parte no ha acreditado que intentara reconstruir el inmueble y por tanto que fuera una consecuencia ineludible del derrumbe trasladarse definitivamente de ubicación, ya que no ha tenido en cuenta que la reconstrucción del edificio y de la nave con la misma configuración existente en el momento del derrumbe resultaba imposible a tenor de la legislación urbanística vigente, extremo que el Tribunal ignoró cuando en virtud del principio iura novit curia, debía conocer y aplicar, para así concluir que el derrumbe parcial de la nave obligó a su demolición conforme resulta de los documentos obrantes en los autos y a cambiar de ubicación forzosamente, de manera que sí existe nexo causal entre el derrumbe y el cambio de ubicación.

   Este motivo incurre también en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) por las siguientes razones:

   1. Lo pretendido en este motivo es una revisión de la valoración probatoria efectuada por la resolución recurrida para concluir, extrayendo de esta sus particulares conclusiones, que de los documentos obrantes en los autos y de la normativa urbanística vigente, no invocada ni alegada por la parte que ahora pretende su aplicación en virtud del principio iura novit curia, debe entenderse acreditado que el cambio de ubicación fue totalmente forzoso al resultar imposible la reconstrucción del edificio y la nave y la continuación de su actividad en el mismo sitio, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible según doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 , 7 de junio de 2010 , RIP n.º 782 / 2006, 26 de octubre de 2010 , RIP nº 2215/2006 y 4 de septiembre de 2014 , RIP n.º 2733/2012 ).

   2. La aplicación del principio "iura novit curia" [el tribunal conoce el Derecho], si bien autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, no implica que resuelvan la cuestión sometida a su decisión de la manera que la parte recurrente postula, por ser de su exclusivo interés.

   3. A ello se añade que ninguno de los motivos que en relación cerrada enumera el artículo 469 de la LEC se refiere a la revisión de la base fáctica y la valoración de la prueba, como pretende el recurrente. Además la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 de la CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, que se intente desvirtuar la apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el juzgado de primera instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación, que es en definitiva lo pretendido por el recurrente.

   4. La selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de errónea, ni vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba, que por otro lado no ha sido denunciada como infringida. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial. e) A la vista de lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto, la carencia manifiesta de fundamento resulta evidente, basta examinar la resolución recurrida para comprobar, tras el análisis de la prueba practicada, que el edificio propiedad de los actores en el que desarrollaban una actividad de fabricación de pan y al lado, de comercialización fue derrumbado, que transcurrió un corto espacio de tiempo entre la demolición y la venta del solar, que se trasladaron a un polígono industrial donde continuaron con la actividad de fabricación pero sin puesto de venta al lado, sin que resulte acreditado que el traslado de ubicación hubiera sido forzoso bien, por imposibilidad de reconstruir el inmueble con el fin de mantener el mismo negocio en el mismo local bien, por no encontrar un local semejante en un lugar próximo que le permitiera continuar desarrollando la actividad de fabricar y comercializar, sin que se haya justificado el porqué el negocio se canalizó únicamente para la fabricación. La consecuencia que se extrae de lo anterior es que no se considera probado que para los actores fuera una consecuencia necesaria del derrumbe el trasladarse definitivamente de ubicación a un polígono para solo fabricar, sino que producido el siniestro, estimaron que fue lo más conveniente a sus intereses, por lo que no puede reconocerse indemnización por la diferencia entre el valor del primitivo negocio y el actual al faltar el nexo de causalidad entre el perjuicio reclamado y el incumplimiento contractual de la parte demandada. Valoración de prueba que no puede estimarse errónea, ni que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, ni haya ocasionado indefensión alguna a la parte recurrente que solo pretende desvirtuarla, ofreciendo sus propias conclusiones.

   Lo expuesto debe llevar a la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

3. - Examinado el RECURSO DE CASACIÓN, este no puede prosperar por concurrir defectos de forma como la indicación en un mismo recurso de dos modalidades por razón de las cuales se interpone el recurso, refiriendo un cauce inadecuado ( artículo 483.2.1.º relación con el artículo 481.1 y 477.2 LEC ). Corresponde al recurrente fundamentar la modalidad del recurso de casación que entiende procedente, expresando las circunstancias que determinan el cauce utilizado para acceder a un recurso extraordinario como el de casación, sin que quepa indicar en un mismo recurso dos modalidades o una modalidad que no sea la adecuada. En todo caso, con independencia de la modalidad procedente, para lo cual no remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico primero de esta resolución, el recurso de casación interpuesto resulta inadmisible por las siguientes razones:

   - Falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 477.1 de la LEC ) por la falta de respeto al ámbito de discusión jurídica habida en la instancia. Así la recurrente defiende en el motivo primero la aplicación al caso de la normativa urbanística, en concreto, del art. 4.1.9.2.1 de la sección 3ª del Plan General de Ordenación Urbana de 2001 de Zaragoza, para concluir que conforme a esta no era posible reconstruir el edificio derruido y por tanto, haber retomado la actividad que venían desarrollando, eludiendo que tal alegación es nueva pues basta examinar la demanda y la oposición al recurso de apelación para comprobar que las alegaciones que la parte recurrente realiza en torno a estas cuestiones y que ahora constituyen el objeto del recurso, son totalmente novedosas. Tal circunstancia justifica que ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación hicieran referencia a tales aspectos y que el hoy recurrente no pidiese la aclaración o complemento de la sentencia de primera instancia y de apelación para solventar tales omisiones, planteándose por primera vez en casación estos aspectos. En consecuencia la infracción denunciada y la doctrina citada en el motivo primero del recurso carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida al venir referida a cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento ni en el escrito de oposición al recurso de apelación.

   - Falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 477.1 de la LEC ) por la falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida. Sostiene la parte recurrente en el motivo segundo que habiéndose probado la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre los recurrentes y el demandado, que este dejó prescribir el plazo para reclamar, que la acción para exigir responsabilidad extracontractual por el derrumbe era viable, que el derrumbe generó un daño emergente a los recurrentes y que el traslado de ubicación no fue voluntario debe accederse a la indemnización solicitada por la pérdida del negocio consistente en la diferencia del valor de negocio originario y el actual, para así restituir íntegramente el daño producido. Para ello elude que la sentencia recurrida no considera probado que para los actores fuera una consecuencia necesaria e inevitable del derrumbe trasladarse definitivamente de ubicación a un polígono para solo fabricar, sino que, producido el siniestro, estimaron que fue lo más conveniente a sus intereses.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite previsto en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por algunas de las partes recurridas comparecidas, procede imponer las costas a la parte recurrente.

6. - La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Eliseo y D. Germán y PANADERÍA HERMANOS PEÑA S.C. contra la sentencia dictada, con fecha 7 de febrero de 2014 por Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 403/2013 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario nº 546/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza, con pérdida de los depósitos constituidos.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.