ATS, 3 de Junio de 2015

1. - La representación procesal de D. Jacobo y Dª Esmeralda , presentó el día 14 de abril de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de octubre de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 678/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 2512/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de abril de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes con fecha 30 de abril de 2014.

3. - La procuradora Dª Silvia de la Fuente Bravo, en nombre y representación de D. Jacobo y Dª Esmeralda , presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de mayo de 2014 personándose en calidad de recurrente. La procuradora Dª Pilar Moyano Núñez, en nombre y representación de "HERCESA INMOBILIARIA, S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 14 de mayo de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 15 de abril de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 5 de mayo de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 5 de mayo de 2015 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Eduardo Baena Ruiz , a los solos efectos de este trámite.

1. - Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario sobre cumplimiento de un contrato de compraventa.

   Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma inferior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

2. - El escrito de interposición, en cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, se articula en un motivo único , en el que, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

   Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Cuarta, de fechas 10 de febrero de 2012 , 13 de mayo de 2011 y 10 de junio de 2011 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de fecha 15 de junio de 2012 y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Tercera, de fechas 2 de junio de 2010 y 19 de enero de 2012 , todas ellas relativas a la imposibilidad sobrevenida por crisis económica en los casos de construcción de vivienda.

   Argumenta la parte recurrente que en el presente caso no puede darse prioridad a la prueba documental conforme a la cual el préstamo de financiación estaba concedido.

   La propia parte recurrente señala que se de por reproducido en el recurso de casación lo dispuesto en el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

   El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en cinco motivos.

   En el motivo primero , al amparo del ordinal 4º del articulo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , en relación con e artículo 215 de la LEC , denunciando la existencia de incongruencia omisiva de la sentencia, no obstante haber solicitado el complemento de sentencia.

   En el motivo segundo , sin citar el ordinal del artículo 469.1 de la LEC en que se fundamenta, se alega la infracción del artículo 1105 del Código Civil , en relación con el artículo 1184 del mismo cuerpo legal , denunciando la imposibilidad sobrevenida de la compradora, citando como opuesta a la recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Tercera, de fecha 2 de junio de 2010 .

   Argumenta la parte recurrente la existencia de una imposibilidad sobrevenida al no haberse aprobado la subrogación del comprador en la hipoteca del promotor.

   En el motivo tercero , sin citar el ordinal del artículo 469.1 de la LEC en que se fundamenta, se alega la infracción del artículo 1124 del Código Civil , así como de la regla rebus sic stantibus.

   En dicho motivo se cita la jurisprudencia de esta Sala de fechas 14 de octubre de 2000, 4 de octubre de 1983 y 31 de julio de 2002, así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 19 de abril de 2007 , relativas al incumplimiento del contrato. Más en concreto dichas resoluciones lo que señalan es la necesidad de que el incumplimiento haga inhábil la cosa al fin propio de su destino.

   Argumenta la parte recurrente nuevamente la existencia de una imposibilidad sobrevenida que justifica la resolución contractual por cuanto al momento de firmarse el contrato no era previsible que como consecuencia de la crisis económica se fueran a denegar los préstamos hipotecarios y las subrogaciones, como ocurrió en el presente caso.

   En el motivo cuarto , sin citar el ordinal del artículo 469.1 de la LEC en que se fundamenta, se alega la infracción del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

   En dicho motivo se citan las Sentencias de esta Sala de fechas 1 de junio de 2000 , 24 de julio de 2002 y 22 de abril de 2005 , relativas a la nulidad de las cláusulas abusivas.

   Argumenta la parte recurrente que la cláusula que impone al comprador subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito y cargar con los gastos derivados de la hipoteca es nula de pleno derecho por abusiva. Basa tal afirmación en que dicha cláusula fue impuesta por la parte vendedora, suponiendo un desequilibrio entre las partes en perjuicio de los compradores, actuando la parte actora de mala fe.

   Por último, en el motivo quinto , sin citar el ordinal del artículo 469.1 de la LEC en que se fundamenta, se alega la infracción del artículo 7 del Código Civil , en relación con el Real Decreto 515/1989, sobre Protección a los Consumidores y Usuarios y el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

   La parte recurrente no cita sentencia alguna en relación con esta cuestión, señalando que en el presente caso ha existido un abuso de derecho y una conducta contraria a la buena fe por la parte demandante haciendo parecer que el crédito estaba concedido cuando en realidad no lo estaba.

3. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:

   1. porque incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), pues si bien a lo largo del cuerpo del recurso se especifica que dicho interés casacional se fundamenta en la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la existencia jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, lo cierto es que no se establece con la precisión propia de un recurso extraordinario como el presente cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo preciso entrar a examinar el cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente;

   2. porque el recurso, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provincial por existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). Alegada la existencia de jurisprudencia de Audiencias Provinciales sobre la imposibilidad sobrevenida por crisis económica en los casos de construcción de vivienda, existe jurisprudencia de esta Sala sobre tal cuestión, es más, la propia parte recurrente, a través del recurso extraordinario por infracción procesal que luego manifiesta reproducir en casación, cita varias sentencias de esta Sala al respecto, con lo que la contradicción entre Audiencias Provinciales, en su caso, estaría superada al haber sido ya resuelta por esta Sala;

   3. porque el recurso incurren en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). La parte recurrente en fundamento del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales cita varias sentencias como opuestas a la recurrida con un criterio jurídico que se dice coincidente entre si pero a las mismas no contrapone, con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior, dos sentencias procedentes de una misma Sección y Tribunal, no cumpliendo el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta;

   4. porque el recurso incurre en la causa de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

      La parte recurrente, a lo largo del recurso, parte la existencia de una imposibilidad sobrevenida al no haberse aprobado la subrogación del comprador en la hipoteca del promotor, lo que justificaría la resolución del contrato de compraventa en su día concertado. Asimismo señala que al momento de firmarse el contrato no era previsible que como consecuencia de la crisis económica se fueran a denegar los préstamos hipotecarios y las subrogaciones, como ocurrió en el presente caso. Igualmente apunta que ha existido un abuso de derecho y una conducta contraria a la buena fe por la parte demandante haciendo parecer que el crédito estaba concedido cuando en realidad no lo estaba.

      La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, en su Fundamento de Derecho Tercero, concluye que la condición resolutoria no se cumplió en tanto que la subrogación en la hipoteca del promotor se había aprobado, es más, se les concedió otro préstamo por importe de 12.500 euros, lo que les fue comunicado. Añade que de las propias comunicaciones remitidas por los demandados a la actora resulta que dichos demandados desde que fueron convocados a firmar la escritura pusieron distintas excusas para no acudir a la firma, estar de vacaciones en julio y problemas laborales en agosto, sin que en ningún momento alegaran como causa que se les había denegado la subrogación que habían solicitado. En consecuencia los demandados no pueden resolver el contrato de compraventa por denegación de la subrogación en la hipoteca del promotor. Asimismo, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala, tras la valoración de la prueba, la inexistencia de abuso de derecho o de una conducta contraria a la buena fe por la parte actora.

   5. porque la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

      Argumenta la parte recurrente que la cláusula que impone al comprador subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito y cargar con los gastos derivados de la hipoteca es nula de pleno derecho por abusiva. Basa tal afirmación en que dicha cláusula fue impuesta por la parte vendedora, suponiendo un desequilibrio entre las partes en perjuicio de los compradores, actuando la parte actora de mala fe.

      La sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Cuarto, tras el examen del contrato, concluye que las obligaciones pactadas son equilibradas para ambas partes, habiendo sido cumplidas por la demandante en tanto que se entregó el aval en garantía de las mismas, aval entregado a satisfacción del comprador. Se estipulaba que el comprador podía financiar el contrato subrogándose en la hipoteca que iba a concertar el promotor en los términos que constaban en el propio contrato, estando perfectamente especificado. El comprador también podía optar por subrogarse en un importe inferior al estipulado, fijándose distintas penalizaciones, no sólo para el comprador sino también para el vendedor, estableciéndose obligaciones para ambas partes sin que exista desequilibrio alguno en los derechos de los contratantes en perjuicio del comprador y consumidor, no infringiéndose las exigencias de la buena fe que han de presidir el contrato. Asimismo indica que de acogerse las tesis propugnadas por los demandados el contrato quedaría al arbitrio de uno de los contratantes en perjuicio de quien cumplió con sus obligaciones.

      En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

      En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

   LA SALA ACUERDA

   1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Arturo y Dª Berta contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de octubre de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 678/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 2512/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares.

   2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

   T R I B U N A L S U P R E M O

   Sala de lo Civil

   Presidente Excmo. Sr. D . Francisco Marin Castan

   A U T O

   Autos: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

   Fecha Auto: 03/06/2015

   Recurso Num.: 1190/2014

   Fallo/Acuerdo: INADMISIÓN

   Ponente Excmo. Sr. D.: Eduardo Baena Ruiz

   Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 21 DE MADRID

   Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

   Escrito por: CMB/MJ

   CONTRATO DE COMPRAVENTA. SUBROGACIÓN EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. ABUSO DE DERECHO. MALA FE. Recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional contra sentencia recaída en juicio ordinario sobre cumplimiento de contrato de compraventa tramitado en atención a una cuantía inferior a la señalada por la Ley 37/2011.- Inadmisión del recurso de casación por falta de indicación en el encabezamiento del motivo la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado, por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales e inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).-La improcedencia del recurso de casación determina la del extraordinario por infracción procesal ( Disposición final 16ª , apartado 1 y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC ).

   Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

   Recurso Num.: 1190/2014

   Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

   Procurador: Sra. De la Fuente Bravo

   Sra. Moyano Núñez

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Civil

   A U T O

   Excmos. Sres.:

   D. Francisco Marin Castan

   D. Francisco Javier Orduña Moreno

   D. Eduardo Baena Ruiz

   En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil quince..

1. - La representación procesal de D. Jacobo y Dª Esmeralda , presentó el día 14 de abril de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de octubre de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 678/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 2512/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de abril de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes con fecha 30 de abril de 2014.

3. - La procuradora Dª Silvia de la Fuente Bravo, en nombre y representación de D. Jacobo y Dª Esmeralda , presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de mayo de 2014 personándose en calidad de recurrente. La procuradora Dª Pilar Moyano Núñez, en nombre y representación de "HERCESA INMOBILIARIA, S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 14 de mayo de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 15 de abril de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 5 de mayo de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 5 de mayo de 2015 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz , a los solos efectos de este trámite.

1. - Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario sobre cumplimiento de un contrato de compraventa.

   Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma inferior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

2. - El escrito de interposición, en cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, se articula en un motivo único , en el que, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

   Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Cuarta, de fechas 10 de febrero de 2012 , 13 de mayo de 2011 y 10 de junio de 2011 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de fecha 15 de junio de 2012 y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Tercera, de fechas 2 de junio de 2010 y 19 de enero de 2012 , todas ellas relativas a la imposibilidad sobrevenida por crisis económica en los casos de construcción de vivienda.

   Argumenta la parte recurrente que en el presente caso no puede darse prioridad a la prueba documental conforme a la cual el préstamo de financiación estaba concedido.

   La propia parte recurrente señala que se de por reproducido en el recurso de casación lo dispuesto en el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

   El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en cinco motivos.

   En el motivo primero , al amparo del ordinal 4º del articulo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , en relación con e artículo 215 de la LEC , denunciando la existencia de incongruencia omisiva de la sentencia, no obstante haber solicitado el complemento de sentencia.

   En el motivo segundo , sin citar el ordinal del artículo 469.1 de la LEC en que se fundamenta, se alega la infracción del artículo 1105 del Código Civil , en relación con el artículo 1184 del mismo cuerpo legal , denunciando la imposibilidad sobrevenida de la compradora, citando como opuesta a la recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Tercera, de fecha 2 de junio de 2010 .

   Argumenta la parte recurrente la existencia de una imposibilidad sobrevenida al no haberse aprobado la subrogación del comprador en la hipoteca del promotor.

   En el motivo tercero , sin citar el ordinal del artículo 469.1 de la LEC en que se fundamenta, se alega la infracción del artículo 1124 del Código Civil , así como de la regla rebus sic stantibus.

   En dicho motivo se cita la jurisprudencia de esta Sala de fechas 14 de octubre de 2000, 4 de octubre de 1983 y 31 de julio de 2002, así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 19 de abril de 2007 , relativas al incumplimiento del contrato. Más en concreto dichas resoluciones lo que señalan es la necesidad de que el incumplimiento haga inhábil la cosa al fin propio de su destino.

   Argumenta la parte recurrente nuevamente la existencia de una imposibilidad sobrevenida que justifica la resolución contractual por cuanto al momento de firmarse el contrato no era previsible que como consecuencia de la crisis económica se fueran a denegar los préstamos hipotecarios y las subrogaciones, como ocurrió en el presente caso.

   En el motivo cuarto , sin citar el ordinal del artículo 469.1 de la LEC en que se fundamenta, se alega la infracción del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

   En dicho motivo se citan las Sentencias de esta Sala de fechas 1 de junio de 2000 , 24 de julio de 2002 y 22 de abril de 2005 , relativas a la nulidad de las cláusulas abusivas.

   Argumenta la parte recurrente que la cláusula que impone al comprador subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito y cargar con los gastos derivados de la hipoteca es nula de pleno derecho por abusiva. Basa tal afirmación en que dicha cláusula fue impuesta por la parte vendedora, suponiendo un desequilibrio entre las partes en perjuicio de los compradores, actuando la parte actora de mala fe.

   Por último, en el motivo quinto , sin citar el ordinal del artículo 469.1 de la LEC en que se fundamenta, se alega la infracción del artículo 7 del Código Civil , en relación con el Real Decreto 515/1989, sobre Protección a los Consumidores y Usuarios y el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

   La parte recurrente no cita sentencia alguna en relación con esta cuestión, señalando que en el presente caso ha existido un abuso de derecho y una conducta contraria a la buena fe por la parte demandante haciendo parecer que el crédito estaba concedido cuando en realidad no lo estaba.

3. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:

   1. porque incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), pues si bien a lo largo del cuerpo del recurso se especifica que dicho interés casacional se fundamenta en la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la existencia jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, lo cierto es que no se establece con la precisión propia de un recurso extraordinario como el presente cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo preciso entrar a examinar el cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente;

   2. porque el recurso, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provincial por existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). Alegada la existencia de jurisprudencia de Audiencias Provinciales sobre la imposibilidad sobrevenida por crisis económica en los casos de construcción de vivienda, existe jurisprudencia de esta Sala sobre tal cuestión, es más, la propia parte recurrente, a través del recurso extraordinario por infracción procesal que luego manifiesta reproducir en casación, cita varias sentencias de esta Sala al respecto, con lo que la contradicción entre Audiencias Provinciales, en su caso, estaría superada al haber sido ya resuelta por esta Sala.

   3. porque el recurso incurren en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). La parte recurrente en fundamento del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales cita varias sentencias como opuestas a la recurrida con un criterio jurídico que se dice coincidente entre si pero a las mismas no contrapone, con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior, dos sentencias procedentes de una misma Sección y Tribunal, no cumpliendo el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.

   4. porque el recurso incurre en la causa de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

      La parte recurrente, a lo largo del recurso, parte la existencia de una imposibilidad sobrevenida al no haberse aprobado la subrogación del comprador en la hipoteca del promotor, lo que justificaría la resolución del contrato de compraventa en su día concertado. Asimismo señala que al momento de firmarse el contrato no era previsible que como consecuencia de la crisis económica se fueran a denegar los préstamos hipotecarios y las subrogaciones, como ocurrió en el presente caso. Igualmente apunta que ha existido un abuso de derecho y una conducta contraria a la buena fe por la parte demandante haciendo parecer que el crédito estaba concedido cuando en realidad no lo estaba.

      La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, en su Fundamento de Derecho Tercero, concluye que la condición resolutoria no se cumplió en tanto que la subrogación en la hipoteca del promotor se había aprobado, es más, se les concedió otro préstamo por importe de 12.500 euros, lo que les fue comunicado. Añade que de las propias comunicaciones remitidas por los demandados a la actora resulta que dichos demandados desde que fueron convocados a firmar la escritura pusieron distintas excusas para no acudir a la firma, estar de vacaciones en julio y problemas laborales en agosto, sin que en ningún momento alegaran como causa que se les había denegado la subrogación que habían solicitado. En consecuencia los demandados no pueden resolver el contrato de compraventa por denegación de la subrogación en la hipoteca del promotor. Asimismo, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala, tras la valoración de la prueba, la inexistencia de abuso de derecho o de una conducta contraria a la buena fe por la parte actora.

   5. porque la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

      Argumenta la parte recurrente que la cláusula que impone al comprador subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito y cargar con los gastos derivados de la hipoteca es nula de pleno derecho por abusiva. Basa tal afirmación en que dicha cláusula fue impuesta por la parte vendedora, suponiendo un desequilibrio entre las partes en perjuicio de los compradores, actuando la parte actora de mala fe.

      La sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Cuarto, tras el examen del contrato, concluye que las obligaciones pactadas son equilibradas para ambas partes, habiendo sido cumplidas por la demandante en tanto que se entregó el aval en garantía de las mismas, aval entregado a satisfacción del comprador. Se estipulaba que el comprador podía financiar el contrato subrogándose en la hipoteca que iba a concertar el promotor en los términos que constaban en el propio contrato, estando perfectamente especificado. El comprador también podía optar por subrogarse en un importe inferior al estipulado, fijándose distintas penalizaciones, no sólo para el comprador sino también para el vendedor, estableciéndose obligaciones para ambas partes sin que exista desequilibrio alguno en los derechos de los contratantes en perjuicio del comprador y consumidor, no infringiéndose las exigencias de la buena fe que han de presidir el contrato. Asimismo indica que de acogerse las tesis propugnadas por los demandados el contrato quedaría al arbitrio de uno de los contratantes en perjuicio de quien cumplió con sus obligaciones.

      En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

      En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

   En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA:

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Arturo y Dª Berta contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de octubre de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 678/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 2512/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.