STSJ Andalucía 613/2015, 11 de Marzo de 2015
| Ponente | FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:2973 |
| Número de Recurso | 51/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 613/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MH
SENT. NÚM. 613/15
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a once de marzo de dos mil quince
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 51/15, interpuesto por Inés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA en fecha 2 de octubre de 2014 en Autos núm. 840/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Inés en reclamación sobre DESPIDO contra NEODEPIL LASER SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2014, por la que se desestimó total de la demanda, declarando la procedencia del despido de que fue objeto la trabajadora con fecha de 20 de mayo de 2012, y absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
La actora, Inés, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios desde el día 24 de octubre de 2002 para la demandada, con la categoría profesional de auxiliar clínica (operadora láser) y salario bruto diario de 45,53 euros, con prorrata de pagas extras incluidas.
Con fecha de 20 de mayo de 2013 la demandada comunicó a la actora su despido disciplinario basado en incumplimiento del rendimiento pactado, alegando que la misma no había alcanzado el mínimo pactado de 5.00 euros en los últimos 5 meses, según tenor literal de la carta que se da por reproducido.
Con fecha de 24 de octubre de 2011 se alcanzó entre la representación empresarial y la trabajadora un acuerdo colectivo sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, pactándose un sistema retributivo y de rendimiento mínimo fijado en 5.600 euros, conforme al salario mínimo previsto en convenio colectivo para su categoría, estableciéndose un sistema de ticajes vía GPS para controlar os horarios efectivos de trabajo y añadiéndose la obligatoriedad de la realización por as láser operadoras de funciones comerciales de firma de nuevos contratos.
El citado pacto empresarial no fue impugnado y entró en vigor e día 1 de diciembre de 2012.
Con fecha de 2 de enero de 2012, se añadió una adenda, negociada entre las partes empresaria y trabajadora, en el que se estableció que la sanción por no alcanzar el rendimiento mínimo durante tres meses consecutivos o cuatro alternos en un período de seis mees, o en todo caso durante cinco meses en el año, sería la de despido disciplinario.
La actora manifestó su conformidad (Docs 15 y 22 de la demandada).
La actora es titular de la ruta 7 que cubre la zona de Almería.
La evolución de la facturación de la actora durante los años 2011, 12 y 13 es la siguiente:
-2011:
Enero 5881,55 euros
Febrero 4690,97
Marzo 6475,90
Abril 7528,07
Mayo 6551,43
Junio 8097,75
Julio 2003,96
Septiembre 4485,25
Octubre 5904,51
Noviembre 4267,16
Diciembre 4957,39
-2012:
Enero 6330,94
Febrero 5808,47
Marzo 7468,47
Abril 8424,40
Mayo 8040,77
Junio 7855,73
Julio 2155,53
Septiembre 2631,72
Octubre 5696,47
Noviembre 3722,97
Diciembre 4291,59
-2013: Enero 3897,50
Febrero 3796,21
Marzo 5306,64
Abril 5900,69
.La evolución de la facturación de la otra trabajadora de Almería ( ruta 20) ha sido la siguiente:
-2011:
Enero 6059,37
Febrero 6867,08
Marzo 6990,28
Abril 7508,83
Mayo 8578,32
Junio 9002,84
Julio 2639,23
Septiembre 5567,13
Octubre 4566,97
Noviembre 5625,66
Diciembre 5972,14
-2012:
Enero 4627,69
febrero 6455,60
marzo 6134,61
abril 8130,90
mayo 9055,69
junio 7775,10
julio 2068,33
septiembre 3543,71
octubre 5549,43
noviembre 6086,67
diciembre 4944,45
-2013:
Enero 6252,56
Febrero 6314,21
Marzo 7104,69
Abril 8743,26
En los últimos cinco meses, durante 24 jornadas laborales, la actora no ha realizado ninguna labor técnica, ni comercial, ni firmado ningún contrato, ni aplicado tratamiento gratuito alguno para darse a conocer (Doc 21 de la demandada: partes de actividad presentados por la trabajadora a través del sitema informático de la empresa Navisión).
La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de legal representante de los trabajadores.
Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación, teniéndose por intentado sin avenencia. Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Inés, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Se alza la actora, auxiliar de clínica operadora de láser contra la sentencia que declaró procedente su despido disciplinario de 20 de mayo de 2013 por no alcanzar los objetivos de facturación pactados de 5600 euros en los últimos 5 meses, con amparo en letra a del art 193 de la LRJS, para que se anule la sentencia que le origina indefensión, ya que entiende infringidos los arts 55 del ET y 85, 87 y 90 de la LRJS, en relación con el art 24, 1º de la Constitución, pues a su parecer en la carta de despido no se expresaba el criterio comparativo para deducir la falta de rendimiento voluntaria y continuada, que sin embargo la juzgadora declara probado en la sentencia por referencias a las ventas de otra auxiliar en al provincia de Almería, avalando además un supuesto informe que ha sido impugnando de contrario y no ratificado en el juicio, y al hacerlo así modifica e integra a posteriori datos que debieron ofrecerse en al carta de despido, ignorando por tanto antes de juicio los datos del informe de recursos humanos, con lo que se vió sorprendida en juicio y no preparó prueba para combatir aquel. Se originó así un desequilibrio procesal entre las partes, y los datos debieron de consignarse en la carta de despido, que debe de reunir todos los datos que fundan la decisión extintiva, que no fue suficientemente expresiva, amparándose en una ambigua redacción que impide una defensa adecuada de la impugnación posterior en el juicio, habiéndose denunciado esta circunstancia en varios momentos del procedimiento.
A dicha censura no puede accederse, ya que la inconcrección e insuficiencia de la redacción de la carta a lo sumo lo que puede provocar es la declaración de improcedencia del despido y revocación de la sentencia errónea, pero no a su anulación; a la parte actora no se le ha denegado ningún medio probatorio propuesto a su instancia, habiendo podido en trámite de conclusiones esgrimir y alegar sobre la falta de virtualidad probatoria de la prueba practicada de contrario, que no obstante ha sido estimada como más convincente por la juzgadora de instancia, máxime cuando además la recurrente formula motivos de revisión fáctica de letra b del art 193 de la LRJS, siendo al nulidad de actuaciones un remedio absolutamente excepcional y residual. No ha lugar a lo solicitado.
Con este segundo sustento, solicita la revisión del salario regulador del ordinal 1º, que no es el obtenido del conjunto de retribuciones del año inmediatamente anterior de 45, 53 euros diarios, sino de 51.71 euros, que sería el resultado de ponderar la base de cotización del mes precedente a la fecha del despido, invocando la nómina del folio 147 y distintas sentencias del TS y de distintos TSJ de CCAA que calenda, mas aunque esa cuestión es en realidad de tipo jurídico, articulable por la vía de letra c del precepto anterior, procede analizarla de todas formas. En este sentido, no lleva razón la actora, pues del contenido del documento se infiere que en ese mes se le liquidaron comisiones adeudadas 410 euros, extremo que no consta en varias nóminas del periodo alternativo, con lo que el criterio correcto es el seguido por al juzgadora de instancia de promediar las percepciones básicas regulares, pagas extras y las de abono por circunstancias extraordinarias por cantidad o calidad o productividad en el trabajo en el año inmediatamente anterior a la fecha de cese, y dividirlas por 365 días. No ha lugar a lo solicitado.
En segundo lugar, postula la rectificación del ordinal 3º, que dice: "Con fecha de 24 de octubre de 2011 se alcanzó entre la representación empresarial y la trabajadora un acuerdo colectivo sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, pactándose un sistema retributivo y de rendimiento mínimo fijado en
5.600 euros, conforme al salario mínimo previsto en convenio colectivo para su categoría, estableciéndose un sistema de tirajes vía GPS para controlar los horarios efectivos de trabajo y añadiéndose la obligatoriedad de la realización por as láser operadoras de funciones comerciales de firma de nuevos contratos.
El citado pacto empresarial no fue impugnado y entró en vigor el día 1 de diciembre de 2012.
Con fecha de 2 de enero de 2012, se añadió una adenda, negociada entre las partes empresaria y trabajadora, en el que se estableció que la sanción por no alcanzar el rendimiento mínimo durante tres meses consecutivos o cuatro alternos en un período de seis meses, o en todo caso durante cinco meses en el año, sería la de despido disciplinario.
La actora manifestó su conformidad (Docs 15 y 22 de la demandada)", proponiendo como redacción...
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ATS, 13 de Abril de 2016
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