STS 194/2009, 29 de Enero de 2009

1. El Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla siguió el Procedimiento Abreviado nº 3191/2002 seguido contra Gabino, por delitos de estafa, falsedad documental y apropiación indebida, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que, en la causa Rollo nº 3191/2002, dictó la Sentencia nº 524/2007, de fecha 19.11.2007, que contiene lo siguientes hechos probados:

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   Se declara expresamente probado que el acusado Gabino, mayor de edad, sin antecedentes penales, poseía un largo historial y experiencia en la banca, de la que era empleado desde hacía muchos años, desempeñando diversos cargos directivos; primero en el Banco de Sevilla, después en el Banco de Granada y Banco de Granada Jeréz, donde desempeñó funciones de Director de Sucursal, y, por último, cuando éste fue absorbido por la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (LA CAIXA), en esta entidad, trabajando en las oficinas, sitas en Plaza de la Encarnación, Gaspar, donde desempeñó el cargo de Director de la Oficina, y, finalmente, desde marzo del año 2000, en la Plaza Nueva, donde desempeñó funciones de comercial.

   El acusado, al menos desde su ingreso en la Caixa, aprovechando su condición de empleado y sus conocimientos bancarios, con intención de enriquecerse, valiéndose del prestigio adquirido por los cargos desempeñados en las distintas entidades y, en la mayoría de los casos, de la amistad y confianza que tenía con algunas personas (Antes Carlos, Darío, Augusto, Lucía, Ángela, Mercedes, Ángel, Ángel Daniel ), en otros, al tratarse de conocidos o familiares de éstos ( Elena, Juan Pablo, Jesús Carlos, Luis Alberto ), les convenció para que le entregaran diversas sumas de dinero, algunas procedentes de previos depósitos que tenían en la Caixa y otras procedentes de entregas en efectivo, que les dijo iban a ser invertidas en la Caixa, en un producto bancario para clientes especiales, de gran rentabilidad, ofreciéndoles un interés anual muy superior al normal del mercado (el 8%).

   Las sumas recibidas por el acusado no eran ingresadas en la entidad bancaria ni accedían a su contabilidad, no siendo contabilizadas en los registros contables de la Caixa, sino que se las quedaba el acusado, quien entregaba a cambio a los supuestos inversores, como justificantes de la entrega del dinero y para hacerles creer que el productor había sido ingresado en la Caixa, o bien libretas de imposiciones a plazo fijo de la referida entidad, y que rellenaba con máquina de escribir, sin validar informáticamente, o bien, cheques bancarios, también de la referida entidad, con vencimiento a seis meses y que eran renovados a los respectivos vencimientos y que también eran rellenados con máquina de escribir y no se procesaban informáticamente. Tanto las libretas como los cheques eran rubricados dos veces por el acusado, una con su propia firma, como si fuera apodera de la entidad, y otra, con una firma imaginaria que simulaba ser la de otro apoderado de la entidad. Cuando llegaba el vencimiento, renovaba los títulos por otros similares. Los intereses prometidos, o bien se sumaban al capital principal en cada uno de los vencimientos, lo que se hacía constar al renovar la libreta o cheque, o bien eran entregados en metálico a los pretendidos imponentes.

   Tal actuación se prolongó hasta finales de enero de 2001 en que uno de los perjudicados Carlos - sic-, en la creencia de que el dinero que había entregado al acusado se encontraba ingresado en la Caixa, compareció en la sucursal bancaria asegurando que tenía depositada una fuerte suma de dinero, lo que era desmentido por los empleados, que desconocían las operaciones del acusado. Ante lo anómalo de la situación Cosme, Director de zona de la Caixa, hizo las comprobaciones pertinentes, resultando de las mismas que el Sr. Carlos no tenía ingresado el dinero que decía tener, por lo que le llamaron para comunicárselo, mostrando éste sus cartillas y cheques irregularmente recibidos del acusado, descubriéndose entonces toda la actividad del acusado. En concreto el acusado logró hacerse dueño de las siguientes entidades:

   - Carlos y su esposa: 77.120.00 ptas. (Una libreta de ahorros con un saldo de 40.000.000 de ptas. y seis cheques bancarios por un importe total de 37.120.000 ptas.).

   - Darío y esposa: 27.680.000 ptas. (Dos cheques bancarios).

   Augusto : 12.520.000 ptas. (Dos cheques bancarios).

   - Mercedes : 7.030.000 ptas. (Un cheque bancario).

   - Ángel : 44.000.000 de ptas. (Cinco libretas de ahorros).

   - Ángel Daniel : 190.804.000 ptas. (Una libreta con un saldo de 133.974.00 ptas., dos cheques pro un total de 51.830.00 ptas. y un reguardo de ingreso por 5.000.000 de ptas., operación realizada e instantes después anulada por el acusado).

   - Jesús Carlos ; 18.262.000 ptas. (Dos cheques bancarios).

   - Luis Alberto : 9.270.000 ptas.. (Un cheque bancario).

   - Luis Antonio : 10.400.000 ptas (Un cheque bancario).

   - Elena : 5.000.000 de ptas. (Un cheque bancario por dicho importe).

   - Lucía y Agustín : 4.160.000 ptas (Dos cheques bancarios).

   - Jose Enrique : 2.000.000 de ptas. ( Una libreta de ahorros).

   - Juan Pablo : 2.070.000 ptas. (Un cheque bancario).

   - Flor : 4.680.00 ptas. (Dos cheques bancarios).

   - Ildefonso y Marina : 2.1000.000 ptas. (Una libreta de ahorros).

   Por otro lado, el acusado Gabino, sin conocimiento ni autorización de la Institución Feria Internacional Iberoamericana (FIVES), que tenía depositadas en la Caixa 12.000.000 de ptas, para garantizar un aval, extrajo esa cantidad y se la apropió en su exclusivo beneficio.

   La suma de todas las cantidades defraudadas, así como sus intereses, ha sido abonada por la Caixa a los distintos perjudicados, suborgándose en sus derechos, ascendiendo a la cifra de 433.726.000 ptas. (2.602.384,3 Euros).>>

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS:

   Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabino, como autor responsable de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y de un delito de apropiación indebida, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros por el delito de estafa en concurso con el de falsedad, y a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el de ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de 12 euros por el delito de apropiación indebida, al pago de costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (La CAIXA) en la suma de 433.726.000 pesetas (2.602.384,3 Euros).

   Esta sentencia no es firme y cabe interponer contra ella RECURSO DE CASACION que deberá prepararse en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Gabino, recurso de casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esa Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso; por providencia de fecha 31.1.2008, se tuvo por personado y parte recurrida a la representación procesal de CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA.

4. El recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación del recurrente Gabino se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Por Quebrantamiento de Forma.

      Ünico.- Por Quebrantamiento de Forma, en base al nº 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse inadmitido por la Sala de Sevilla, en principio por Auto de 24 de Abril de 2003 y posteriormente, mediante providencia de 22 de febrero de 2006, la prueba documental anticipada señalada con el nº 10 del escrito de Calificación Provisional, consistente en prueba Pericial para que en relación a la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, se interesa que el perito policial especialista que se nombre, informe además si los movimientos reflejados entre las distintas cuentas bancarias, con traspaso de una a otra, deben ir acompañados de soporte documental, según exige la práctica de la buena auditoría.

   2. Por Infracción de Ley.

1. Deduce el recurrente hasta ocho motivos de casación agrupados en tres capítulos. La racionalidad discursiva procesal impone reordenar la exposición para ajustarlo a los arts. 901 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ).

   En relación con la no práctica de determinada prueba pericial se ha deducido el motivo I Unico, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 LECr, y el motivo III 2, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ), al amparo del art. 852 LECr.

2. El Ministerio fiscal en su escrito de acusación interesó "como prueba anticipada", que por Perito auditor nombrado por el Juzgado, de la Unidad de Policía Judicial, Sección de Especialidades de la IV Zona de la Guardia Civil, se informe a partir de la documentación obrante en la causa, acerca de las características de los documentos aportados, si por su datos externos han podido ser contabilizados en la entidad de procedencia, razones por las que la operativa del acusado pudo pasar desapercibida por los servicios de inspección y control de la entidad, sobre corrección técnica de la auditoria interna unida a las actuaciones y sobre aquellos otros aspectos que tengan relación con los anteriores y resulten de interés para el mejor esclarecimiento y comprensión de los hechos objeto de la presente.

   La representación de Gabino, en el escrito de Defensa, propuso que 10 "en relación con la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal el perito policial especialista que se nombre, informe además sobre si los movimientos reflejados en dicha auditoría entre las distintas cuentas bancarias, con traspasos de otra, extracciones de dinero e ingresos, deben ir acompañados del correspondiente soporte documental, según exige la buena práctica de la auditoría".

   La Audiencia, mediante auto del 24.6.2002, admitió aquella prueba del Ministerio Fiscal, si bien acordaba que debería cumplirse en el sentido interesado por la Defensa; y, dentro de las propuestas por la Defensa, inadmitió las documentales 4, 6 y 7, y las periciales 11 y 12, por considerarlas innecesarias, no guardar relación directa con los hechos y producir una innecesaria y extremada dilación de los autos.

   La Audiencia, en auto del 24.04.2003, expuso que " Enviado el correspondiente oficio a la Jefatura de la IV Zona de Guardia Civil, se manifestó por el Cabo 1ª Franco, que fue el perito designado, que carecía de los conocimientos técnicos necesarios para llevar a cabo la pericial y que en toda la sección no existe persona alguna con los conocimientos necesarios para llevar a cabo ese tipo de pericia.- Habiéndose dado traslado a las partes, el Ministerio Público renunció a la prueba, en tanto que la defensa solicitó por escrito que la pericia fuese hecha por un perito auditor perteneciente al cuerpo de auditores de cuenta de la Administración General del Estado, con sede en la Delegación de la Agencia Tributaria.-Enviado el correspondiente oficio en 24-9-02, se contestó en 16-10-02 que en esa Delegación no existe personal perteneciente a dicho cuerpo.-Habiéndose dado traslado a la parte, por escrito se solicitó que la prueba fuese hecha por un perito perteneciente a la Intervención General de la Admón. del Estado, de la escala A), "Cuerpo Superior de Interventores del Estado".- Enviado de nuevo el correspondiente oficio en 19-11-02 y tras diversos avatares, se contestó por escrito de 11-2-03 la imposibilidad material de realizar pericia.- Tras el correspondiente traslado a la defensa, ésta insiste por escrito de 10-4-03 en la práctica de la prueba con envío de un nuevo oficio". Y, en los razonamientos jurídicos, que: "No siendo materialmente posible la práctica de la prueba interesada por la parte, procede dejar sin efecto su realización, toda vez que: No es exacto, a pesar de lo que se indica en la última petición de la defensa, que el oficio se hubiese remitido a la Agencia Tributaria, sino que lo fue a la "Jefatura de la Intervención Regional de la Admón. del Estado. Delegación del Ministerio de Economía y Hacienda", y, de hecho, ha sido contestado por la "Interventora". Por lo que la Audiencia acordó "no practicar de oficio la prueba nº 10 interesada por la defensa en su escrito de conclusiones, sin perjuicio de que la propia parte pueda realizarla con su propio perito y a sus expensas".

   En escrito presentado el 8.5.2003, la Defensa del acusado solicitó nuevamente la práctica de la referida prueba y formuló protesta para el caso de que se mantuviera la decisión de la Audiencia.

   El 18.9.2003 se celebró por primera vez el juicio oral. Y, el 15.1.2004, se dictó por la Audiencia la primera sentencia.

   El Tribunal Supremo, con fecha 8.11.2005, dictó sentencia en que se estimaba motivos por quebrantamiento de forma en relación con la denegación de determinadas pruebas, se entendía innecesario entrar en el análisis de otros motivos y se falló que "Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Gabino, contra la sentencia dictada el día 15 de Enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª), en al causa seguida contra el mismo por delito de estafa, y en su virtud declaramos la nulidad de las actuaciones ordenando a dicha audiencia que retrotraiga las mismas al momento de la denegación de la prueba, acordar su práctica y celebrar nuevo juicio por magistrados distintos a los que han intervenido en la redacción de esta sentencia. Declaramos de oficio las cotas causadas en el presente Recurso".

   Mediante providencia del 9.2.2006, la Audiencia acordó la práctica de las pruebas a las que explícitamente se había referido el Tribunal Supremo. La defensa del acusado presentó escrito, el 16.2.2006, en el que, aduciendo que los motivos de casación que había deducido se refería también a la inadmisión de las pruebas 10, 11 y 12 de su escrito de calificación, instaba que se acordara la práctica de ellas. Y, mediante providencia del 22.2.2006, la Audiencia acordó: "1.- Respecto a la pericial anticipada designada con el número 11 en el escrito de defensa, estar a lo acordado en el apartado 1º de la providencia de 9 de los corrientes, que ya contempla la práctica de tal prueba una vez se cuente, si ello es posible, con su soporte material.- 2.- Respecto a la pericial anticipada designada con el número 12, librar oficio a la Secretaría de Asuntos Gubernativos de esta Iltma. Audiencia Provincial, a fin de que por la misma se designe un perito y un suplente del Instituto de Auditores y Censores Jurados de Cuentas, para llevar a cabo el informe de auditoría solicitado en los términos expresados en el escrito de defensa; perito cuyo nombre se comunicará inmediatamente a las partes a efectos de posible recusación y, de no formularse la misma, será citado ante le Tribunal para aceptación y juramento del cargo, manifestándole claramente el objeto de su informe.- 3.- Respecto a la pericial anticipada designada con el número 10, declarar la imposibilidad e innecesariedad de su práctica a la vista a) de las intrincadas e infructuosas vicisitudes a que dió lugar el intento de llevarla a cabo una fez admitida (folios 12, 66, 68 vuelto, 78, 84, 90, 95, 99, 112, 118, 119, 156, 162 y 164-165 del rollo); b) de tratarse de prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, a la que la defensa se limitó a adherirse con la simple adición de un extremo al objeto del informe, sin proponer nominativamente perito alguno, y a la que la parte proponente en función en su momento (folio 68 vuelto); c) de no ser el objeto de la pericia correspondiente a las funciones profesionales del Cuerpo Superior de Interventores del estado, en especial por lo que se refiere a los servicios de control e inspección de las entidades financieras; y d) porque dicho objeto de la pericia se superpone de manera casi exacta con el que lo es de la pericia admitida a la que se refiere en número anterior

   Fueron designados peritos pertenecientes al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, como titular Audipublic SA, como suplente Audit. Network SA, para la práctica de la pericial 12. Esa prueba consistía en que " por un sólo perito independiente, perteneciente al Cuerpo de Auditores y Censores Jurados de Cuentas, se proceda a la práctica de una Auditoría en relación a la operativa imputada a mi representado respecto a la emisión de libretas y cheques, al objeto de averiguar si existe apropiación; persona o personas responsables y en qué cuantía, en su caso y si esa operativa puede pasar desapercibida a los servicios de control de la entidad bancaria; analizando cuantos documentos existan en las actuaciones y en su caso, los que precise para el desempeño de su labor.- Se interesa se libre oficio al Instituto de Auditores y Censores Jurados de Cuentas, con domicilio en esta capital, C/ Federico Sánchez Bedoya nº 7, 2º H, a los fines de nombramiento del profesional que por turno corresponda".

   La representación de Gabino presentó escrito, el 7.3.2006, en que solicitaba de nuevo la práctica de la prueba 10, expresaba que carecía de medios para realizar la prueba a sus expensas y formulaba protesta para el caso de que se mantuviera la decisión denegatoria.

   Audipublic SA dirigió escrito, el 22.3.2006, exponiendo que no le era posible aceptar el encargo, por no poder realizarlo con la diligencia y premura adecuada a las circunstancias. La Audiencia acordó dirigirse a Network SA. Mediante providencia del 20.6.2006 se acordó recordar a Network S.A. el encargo atribuido, como ya se había hecho con anterioridad, de lo que la entidad había acusado recibo. La compañía no fue localizada; y, en 22.6.2002, la Sección interesó de la Secretaría de Asuntos Gubernativos nueva designación de peritos. Fueron designados Auditores Inmobiliarios SL, como titular, y Auditores y Consultores del Sur, SL, como suplente. La sociedad titular nombró como perito a D. Enrique, quien aceptó el cargo, y el 12.1.22006 presentó el informe, correspondiente a la prueba 12.

   En 26.1.2007, la representación de Gabino presentó escrito en que solicitaba " se tenga por no evacuada la prueba pericial encomendada, en tanto en cuanto el autor del Informe no establezca con claridad en qué "documentos analizados y pruebas realizadas" basa sus conclusiones, aportando un completo y exhaustivo desarrollo de dichas pruebas y copia de los documentos que se dicen analizados, interesando sea el perito requerido en los términos indicados".

   La Audiencia citó al perito y a las partes a una comparecencia que se celebró el 2.3.2007, y en la que el perito fue sometido a preguntas, incluso por el Sr. Letrado del acusado.

   Los días 22 y 23 de octubre, se celebraron las sesiones del juicio oral. El letrado del acusado insistió en la mencionada protesta. Enrique fue sometido el interrogatorio de las partes, como perito; y también los señores Vicente y Eugenio, quienes habían emitido el dictamen de Auditoría para la Caixa.

3. La doctrina de esta Sala en relación con la del Tribunal Constitucional viene señalando que el derecho a la prueba no es absoluto e incondicionado, sino que, junto a la pertinencia de las prueba propuestas, ha de ponderarse su necesidad y la posibilidad de su práctica, incluyendo las consecuencias negativas que una demora indefinida en el procedimiento pueda tener en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también reconocido en el art. 24 CE. Véanse sentencias de 7.12.2005 y 15.4.1997, TS.

   La reseña que hemos efectuado pone de manifiesto que la prueba 10 había sido propuesta por el Ministerio Fiscal, nuclearmente dirigida al control de otra ya existente, que la adicción promovida por la Defensa del acusado insistía en ese control, y que, más tarde, en el juicio oral, fue depurado todo ello mediante la contradicción por las partes a través de las preguntas-aclaraciones a que fueron sometidos los autores del dictamen inicial. Y, además otro perito auditor, el Sr. Enrique, dictaminó en cuanto a la prueba 12 y fue sometido a interrogatorio durante el juicio oral sobre extremos vecinos a los planteados en la prueba 10.

   Desde otra perspectiva la reseña evidencia las dificultades encontradas, a pesar de la diligencia judicial, para lograr la práctica de la prueba 10 tal y como había sido planteada por las partes. Y también pone de relieve que la Audiencia, tras sus esfuerzos, puso en manos de la parte no renunciante la posibilidad de gestionar la práctica de la prueba proponiendo sus peritos.

   Así las cosas, ha de ponderarse las dificultades evidencias para la práctica de la prueba 10, renunciada por el Fiscal pero no por la Defensa adiccionante; la oportunidad dada sin embargo a esa parte para, de ser posible, superar aquellos inconvenientes; el solapamiento de la 10 con la practicada contradictoriamente, aquella que se trataba de depurar. Además debe atenderse a que, según el recurrente, la indefensión ha consistido en que se le ha privado de arrojar luz sobre que su actividad en modo alguno podía escapar a los controles de la actividad bancaria; más que respecto a tal extremo se han practicado durante el juicio declaraciones testificales de empleados y clientes. Y, por todo ello, debe concluirse que la utilidad de la prueba 10 devino débil en el conjunto de las propuestas, al mismo tiempo que se presentaba como poco probable su práctica en un tiempo definible de manera que el haber prescindido de un nuevo intento por la Audiencia para su realización no puede ser incluida dentro del vicio que prevé el art. 850.1º LECr ; y, ya en relación con el motivo III 2, que no puede apreciarse que la no realización de la prueba 10 haya encerrado indefensión para el acusado en relación con su presunción de inocencia.

4. En los motivos II 1, II 2, II 3 y II 4, se denuncian al amparo del art. 849.2º LECr, errores en la apreciación de la prueba.

   En el II 1 son citados, como elementos de contraste: a) el informe 2165 de auditoría elaborado por el personal de la Caixa, b) el informe pericial elaborado por el Sr. Enrique, y c) las certificaciones emitidas por la Caixa el 15.4.1997 y el 17.4.1998.

   Recordemos que, para estimar error en la apreciación de la prueba estrictamente comprendido en el art. 849.2º, es necesario que: a) la equivocación sea transcendente para el fallo, b) el error se manifieste por la contradicción entre el factum y lo que directamente se desprenda de la literosuficiencia de un documento, sin acudir a argumentaciones mas o menos complejas, c) el documento no esté desvirtuado por otros medios probatorios; sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003, TS.

   Y que, para la excepcional equiparación a los efectos del art. 849.2º, de informe pericial y documento, la jurisprudencia exige - véanse sentencias de 20/9/2004 y 12/4/2005, TS- que el dictamen pericial haya sido contradicho o desconocido en el factum sin justificación; justificación que puede consistir en que, existiendo varios informes divergentes, se de razonadamente prioridad a uno sobre otro, o a la presencia de otros medios probatorios que desvirtúen el resultado de los dictámenes.

   En cuanto a las certificaciones del apartado c), aduce el recurrente que en ellas aparece la percepción legítima por Gabino de más de 13 millones de pesetas, como retribuciones "irregulares" ; y que esos ingresos no constan en concepto de legítimos, dentro del informe de la Caixa sobre depósitos particulares de Gabino, sino como ilegítimos por tener origen indiciario en depósitos de clientes.

   Efectivamente dichos ingresos no regulares pero legítimos, en cuanto parecen corresponder a la liquidación compensatoria de derechos de jubilación, figuran en aquellas certificaciones. Pero lo que no consta es que los más de trece millones de pesetas a que se refieren las certificaciones del apartado c) hayan sido incluidos por la entidad bancaria entre los ingresos en efectivo realizados torticeramente en los depósitos de Gabino o su esposa por importe de 12.056.483 pts con procedencia en cantidades aportadas por clientes en efectivo o en cargos en sus depósitos (folio 387 en relación con el folio 414 de las Diligencias).

   Así ciñéndose al campo propio de este motivo y ni siquiera a través del informe elaborado por los auditores de la Caixa, cabe enfrentar el factum con las certificaciones indicadas.

   Por lo que concierne al informe del apartado a), aduce el recurrente que en él se dice que 120.924.002 pesetas se han ingresado en depósitos que sostiene el recurrente, esa suma no puede ser comprendida en las 433.726.000 pts que el factum expresa cual importe de la suma defraudada, en cuanto que 120.924.002 pts, han vuelto al banco.

   Pero esa conclusión de devolución al banco y consiguiente no defraudación no cabe ser desprendida directamente del informe de auditoría (folio 387); pues basta tener en cuenta que las maniobras torticeras contaminaban los movimientos entre distintas cuentas.

   Dentro asimismo del apartado a) se refiere el recurrente al asunto FIBES y a la extracción y distracción de los 12 millones de pts depositadas para garantizar un aval. Arguye el recurrente que el informe expone que el acusado restituyó el importe más los intereses con aportaciones en efectivo de otros clientes.

   Mas tal circunstancia no aparece contradicha en el factum ni influiría en la calificación jurídica del hecho.

   Por lo que respecta al informe b), del Sr. Enrique, lo que se efectúa en el recurso es la crítica de lo limitado de su contenido; pero tal consideración es ajena al motivo 2º del art. 849 LECr.

5. En el motivo II 2 el error que se aduce es que en el factum se expresa que las sumas recibidas por el acusado de amigos y conocidos no eran contabilizadas en los registros contables de la Caixa; y se citan, por el recurrente como elementos de contraste, los extractos informáticos 2000/06, pag. 1, del 11/11/00, correspondiente al Sr. Darío, el de las pags 48 a 51, correspondiente a FIBES y los de la misma entidad en la cuenta NUM000, que, según el recurso, demuestran que no existió maniobra fraudulenta por parte del acusado que se hubiera efectuado con ocultación, beneficio y ánimo de lucro.

   Ya hemos iniciado el tratamiento del asunto FIBES. Añadamos ahora, en primer lugar, que no cabe prescindir de la declaración detallada prestada por el director financiero de FIBES en el juicio oral (f. 726) acerca de que "no dieron orden de que se sacara ese plazo fijo" ; y, en segundo lugar, que determinados movimientos estuvieran, en ese caso, contabilizados no descartaría la distracción a favor de persona distinta de FIBES y de la Caixa, disfrazando el acusado la realidad a espaldas de las dos entidades. Insistamos en que estamos dilucidando ahora si hubo error en la apreciación de la prueba.

   Por lo que concierne a los dineros del Sr. Darío no debe desconocerse su declaración en el juicio oral (f. 722) sobre que el acusado le entregaba y le renovaba los cheques, que el acusado le dijo que no comentara la inversión que hacía y que se enteró por la Caixa de que no tenía dinero.

   Nada se opone, en cuanto al denunciado error facti, a que los movimientos fueran manipulación fraudulenta de Gabino.

6. El motivo II 3 plantea la contradicción entre atribuir maniobra fraudulenta al acusado como actuando a espaldas de la Caixa, y los recibos de los días 15, 25, 28 y 31 de mayo de 2001 acreditativos de que la Caixa ha indemnizado a los particulares por el total importe de libres y cheques.

   Mas ese reintegro consta recogido en el factum; y, además, la subrogación que se efectúa en los derechos de los perjudicados, a fin de ejercitarlos contra quien resultare responsable, se halla lejos de contradecir la atribución a Gabino de actuaciones defraudatorias.

7. El motivo II 4 se centra en que la sentencia yerra al exponer que el acusado reconoció el 25.1.2001 que tenía en casa un talonario de cheques bancarios que se había llevado de la entidad, posteriormente entregado por un hijo del acusado, y cita el recurrente el folio 346 de las Diligencias como evidencia del error, por cuanto no firmado por aquel hijo.

   Ahora bien, aquella exposición no se contiene en el factum sino instrumentalmente en los razonamientos acerca de la prueba; y tiene apoyo al relacionarla con otros medios probatorios, cual la declaración del Sr. Cosme en el juicio oral vinculada al documento-recibo del f. 346 y al del f. 345, aunque se reconozca que no consta la firma del supuesto entregante, hijo de Gabino, porque se negó a estamparla.

   A continuación realiza el recurrente varias consideraciones no desprendidas directamente de documento o informe alguno. Ajenas, consiguientemente, al motivo que nos ocupa.

8. En el motivo II se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr, la aplicación "indebida o errónea" del art. 74.1 CP al no ser posible su aplicación simultánea con el párrafo 2 de ese art. 74. Y se añade que el párrafo 2 constituye una norma específica que excluye la aplicación del párrafo 1; y, de otro lado, que el importe total de la defraudación no puede servir para calificar los hechos como estafa agravada y delito continuado.

   En el presente caso la modalidad agravada de la estafa viene determinada no sólo por la circunstancia del número 6º del art. 250.1 CP sino también por las de los números 3º y 7º ; en consecuencia, aunque se apreciara incompatibilidad, por razón del non bis in idem, entre las circunstancias del número 6º y el aplicar la pena prevista para la continuidad delictiva, restaría la necesidad de partir de un supuesto agravado. A lo que deben añadirse la reglas del art. 77, por el concurso medial falsedad- estafa; debiendo recordarse, de otro lado, que jurisprudencialmente se ha señalado la compatibilidad entre la apreciación simultánea de aquella circunstancia del número 3º y el delito de falsedad comprendido en el art. 392.

   Por otra parte, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 30.10.2007 y las sentencias que siguen su inspiración han señalado que: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

   Y la Audiencia ha prescindido de la exacerbación prevista en el segundo inciso del art. 74.2, al no reputar la existencia de una generalidad de perjudicados.

9. En el motivo III 1, deducido por la vía del art. 852 LECr, se denuncia la infracción del art. 24.2 CE en orden a la presunción de inocencia.

   El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo, a través de medios obtenidos y aportados al procesado sin infracción de norma constitucional u ordinaria alguna, y a si en la ilación, que el tribunal a quo debe exponer, de las inferencias no se observa quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS.

   La Audiencia detalla los medios probatorios con que ha contado, en cuya obtención y aportación no se vislumbra infracción alguna. Lo que sostiene el recurso es que no reconoce el acusado haber puesto sino las firmas que son suyas y que no se ha practicado pericia al respecto, así como que tampoco se ha dictaminado si la máquina de escribir que había en la oficina de la Caixa fue la utilizada en los documentos que se tachan de apócrifos.

   Pero en las declaraciones de los afectados, testigos en el juicio oral, aparece que era el acusado quien les entregaba los documentos con las dos firmas, luego no hay irracionalidad en inferior que cuando Gabino hacía la entrega era consciente de que una de las firmas o rúbricas no era la que el utilizaba habitualmente. A lo que hay que agregar que las declaraciones testificales de diversos empleados de la Caixa ponen de relieve que Gabino carecía de poder para estampar aquellas firmas, y el informe inicial de auditoría dictamina que el acusado actuaba subrepticiamente, fuera del control informático de la entidad.

   Por lo que respecta a una máquina de escribir, ha quedado claro, a través del documentos del folio 430 del Rollo y la declaración del testigo París, que la existente en la oficina no era de la marca Léxico, a que se refería la proposición de pruebas formulada por la Defensa del acusado, sino de la marca Brother, desde 1997.

   Ciertamente que los dos elementos a que se refiere este motivo concerniente a las firmas y a lo mecanografiado son meramente indiciarios, mas no cabe desconocer que han sido evaluados junto a los demás medios probatorios tomados en cuenta por la Audiencia.

10. El motivo III 2 ha sido deducido al amparo del art. 852 LECr, por vulneración del art. 24.2 CE respecto a la presunción de inocencia, en cuanto a la condena por el delito de estafa.

    La fundamentación invocada radica en la no práctica de una prueba solicitada por la Defensa. A ese extremo nos hemos referido al tratar del I Unico, y se hace innecesario insistir sobre aquel.

11. Todos los motivos deben ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr, han de ser impuestas las costas del recurrente y serle impuestas las costas (incluidas las de la Acusación particular).

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto Gabino contra la sentencia dictada, el 19.11.2007, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, en juicio sobre estafa, falsedad y apropiación indebida. Y se imponen al recurrente las costas del recurso (incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.