STS, 12 de Mayo de 2015

La Asociación Naviera Valenciana (ANV), interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sección Sexta de la Audiencia Nacional, en el que solicitó la suspensión de la ejecución de la resolución de 27 de septiembre de 2013 dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (expediente S/0314/10) por la que se impone a la actora ANV una sanción de 3.307.783 euros (tres millones trescientos siete mil setecientos ochenta y tres euros). El recurso se siguió con el número 577/2013.

Solicitada la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, se dictó Auto de 12 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva dice textualmente:

SE DECRETA LA SUSPENSIÓN de la ejecución de la resolución de la Comisión Nacional de los mercados y de la Competencia de fecha 27 de septiembre de 2013, en cuanto al inmediato ingreso de la sanción impuesta de 3.307.783 €, suspensión que queda condicionada a que, en el plazo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de esta resolución, se preste CAUCIÓN; mediante aval bancario o cualquier otra admitida en derecho, por dichos importes.

Contra la referida resolución, la representación procesal de ANV, formuló recurso de reposición, pretendiendo la suspensión de la multa impuesta sin aportar garantías y de manera subsidiaria la prestación de una garantía por importe inferior al de la sanción administrativa impuesta, y subsidiariamente mediante la prestación de hipoteca sobre inmuebles de la ANV, que fue resuelto por Auto desestimatorio de 11 de junio de 2013:

ACUERDA: Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, en nombre y representación de ASOCIACIÓN NAVIERA VALENCIANA, contra AUTO, de fecha 12/05/2014 , que se mantiene en todos sus términos.› ›

SEGUNDO.- La recurrente, preparó recurso de casación que fue admitido por la Audiencia Nacional, emplazando a las partes ante el Tribunal Supremo. ANV compareció en tiempo y forma ante este Tribunal interponiendo recurso de casación mediante escrito de 7 de noviembre de 2014, que fundamentó en los siguientes dos motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, por infracción del artículo 24.1; de los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y de sentada jurisprudencia al incurrir el Auto de reposición recurrido en Falta de motivación e incongruencia omisiva al no considerar varios de los motivos alegados.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del artículo 133 de la LJCA al haberse ignorado las circunstancias particulares de ANV y los requisitos jurisprudenciales para entender que no procede la exigencia de aportación de la garantía para la adopción de la medida cautelar de suspensión de la obligación del pago de la Sanción impuesta a ANV por la CNMC en la resolución y, subsidiariamente, para atender que no procede la aportación de garantía por un importe igual a la sanción impuesta a ANV.

Terminando por suplicar al Tribunal, dicte resolución por la que se estime el recurso, y, casando y anulando el Auto impugnado:

i) Estime el recurso en aplicación de los motivos fundados en los artículos 88.1.c ) y 88.1.d) de la LJCA , singularmente por la infracción de los actos y garantías procesales causantes de indefensión y por la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, y revoque el Auto de la Sala Contenciosa de la Audiencia Nacional de 30 de julio de 2014 , declarando el derecho a la suspensión de la sanción sin necesidad de prestación de caución alguna.

ii) Susbsidiariamente, revoque el Auto y otorgue a ANV la medida cautelar consistente en la suspensión de la obligación de pago e la sanción económica impuesta por la Resolución condicionándola a la aportación de una garantía por importe inferior a la de la sanción administrativa impuesta, y declarando la suficiencia de la garantía que esta parte tiene la obligación de aportar mediante la prestación de hipoteca sobre los inmuebles de ANV.

Mediante primer otrosí interesa la celebración de vista.

TERCERO.- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación en fecha 18 de febrero de 2015, en el que suplica la desestimación con costas.

CUARTO.- Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se ha presentado por ANV escrito con documentación el 21 de abril de 2015. El Abogado del Estado el 4 de mayo de 2015 formuló sus alegaciones.

Se señalo para votación y fallo el día 5 de mayo de 2015 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación 3661/14 se interpone por la Asociación Naviera Valenciana (ANV) contra los Autos de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de mayo y 30 de julio de 2014 dictados en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso- administrativo 577/13 .

En los referidos autos -el segundo de ellos desestimatorio del recurso de reposición dirigido contra el primero- se accede a la medida cautelar de suspensión instada por la recurrente y acuerda, pues, dejar en suspenso la ejecutividad de la multa de 3.307.783 euros que se impuso a la recurrente por resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 27 de septiembre de 2013 (expediente S/314/10), si bien supeditada la suspensión a la prestación de caución, mediante aval bancario o cualquier otra forma de garantía admitida en derecho, por el importe de la multa.

Las razones que se exponen en el primero de los autos que accede a la suspensión son del siguiente tenor literal:

Dispone el Art. 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998 de 13 de julio), señala que "...la medida cautelar (para asegurar la efectividad de la sentencia) podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

El referido precepto viene a sustituir al artículo 122 de la LJCA de 1956 , que establecía como fundamento de la medida cautelar de suspensión del acto impugnado, la alegación o producción, para la parte, de daños de difícil o imposible reparación, en el supuesto de, efectivamente, se procediera a su ejecución y por sentencia se anulara el acto. A este supuesto debe añadirse que de dicha suspensión no se ocasionan perjuicios para el interés público.

[...] La Resolución impugnada impone a la entidad actora una multa por importe de 3.307.783 euros, habiendo razonado la parte recurrente de manera individualizada el perjuicio que le causaría el inmediato abono de la misma, si bien la correcta protección de los intereses públicos requiere la prestación de caución, que es el medio de asegurar la efectividad del cobro por la Administración caso de que las pretensiones actoras se viesen rechazadas, y sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la exclusión de dicha garantía.

Y las consideraciones jurídicas de la Sala de instancia para la desestimación del recurso de reposición son las siguientes:

[...]La parte actora pretende la suspensión de la multa impuesta sin aportar garantías y, de manera subsidiaria, la prestación de una garantía "...por importe inferior al de la sanción administrativa impuesta y acorde a la situación económico -patrimonial de ANV y, subsidiariamente, mediante la prestación de hipoteca sobre inmuebles de la ANV y siempre tomando como límite lo máximo que la ANV pueda dar...".

Pues bien, la Sala, y frente a lo que se alega por la recurrente, ha valorado las circunstancias en su día alegadas por la actora y ha considerado que no procedía la petición de la actora por las razones expuestas en el Auto impugnado, razones que en absoluto han sido desvirtuadas en el recurso de reposición contra dicha resolución que por lo tanto, debe ser mantenida en sus propios términos.

El recurso de casación formulado por la Asociación Naviera Valenciana se articula en dos diferentes motivos de impugnación, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA en el que se denuncia la infracción del artículo 24.1, de los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y de sentada jurisprudencia al incurrir el Auto de reposición recurrido en Falta de motivación e incongruencia omisiva al no considerar varios de los motivos alegados. Y el segundo motivo, por el cauce del apartado d) del artículo 88. 1 LJCA , en el que la parte recurrente aduce la infracción del artículo 133 de la LJCA al haberse ignorado las circunstancias particulares de ANV y los requisitos jurisprudenciales para entender que no procede la exigencia de aportación de la garantía para la adopción de la medida cautelar de suspensión de la obligación del pago de la Sanción impuesta a ANV por la CNMC en la resolución y, subsidiariamente, para atender que no procede la aportación de garantía por un importe igual a la sanción impuesta a ANV.

Comenzando por el primer motivo de casación que se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se alega por la recurrente que los autos recurridos -fundamentalmente el que resuelve la reposición- incurren en falta de motivación -se citan como infringidos los artículos 24.2 de la Constitución , y los artículos 33 y 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - y, se aduce que los autos incurren asimismo en incongruencia omisiva al no exponer los criterios jurídicos de la decisión con arreglo a lo previsto en los arts 130 y ss de la LJCA .

La motivación del primero de los autos recurridos -el Auto de 12 de mayo de 2014 -, siendo escueta, no está, sin embargo, exenta de contenido pues allí la Sala de instancia expone diversas consideraciones relevantes: de un lado, admite que la recurrente ha razonado de manera individualizada el perjuicio que le causaría el inmediato abono de la multa, de ahí que se acuerde la suspensión; pero, al mismo tiempo, el auto señala que la correcta protección de los intereses públicos requiere la prestación de caución, y que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen la exclusión de dicha garantía.

Tales razones quedan complementadas con la que se exponen en el auto de 30 de julio de 2014 , desestimatorio del recurso de reposición, donde la Sala de instancia añade que si se dispensase a la recurrente de la prestación de caución quedaría desprotegido el interés general consistente en la efectividad del cobro de la multa; y que las cuestiones relativas al fondo de la controversia, como la alegada vulneración del principio de proporcionalidad al fijar la cuantía de la sanción, deben ser abordadas al resolver el litigio (en sentencia) y no pueden servir de base para dejar sin efecto la exigencia de caución.

Habría sido deseable que la Sala de instancia hubiese dado una respuesta más específica a los alegatos de la recurrente, y, en particular, que hubiese hecho referencia a los concretos alegatos esgrimidos por la Asociación recurrente en sustento de su pretensión de suspensión sin necesidad de caución, y en fin, a la argumentación sobre la insuficiencia de recursos, la situación económica de la asociación, sus consecuencias para dicha entidad así como el análisis de los documentos aportados, las cuentas anuales y la carta de una entidad bancaria en la que se denegaba el aval solicitado. Sin embargo, pese a no ser extensa su fundamentación, no puede afirmarse que los autos recurridos carezcan de motivación, sobre todo teniendo en cuenta que, como hemos dejado señalado, la Sala de instancia reconoce que la recurrente ha razonado de manera suficiente el perjuicio que le causaría el inmediato abono de la multa y ha acordado por ello la suspensión.

Tampoco cabe afirmar que la Sala de instancia haya incurrido en incongruencia omisiva, al no contener un pronunciamiento sobre las solicitudes formuladas con carácter subsidiario, relativas a la sujeción a una garantía de importe inferior al de la sanción o mediante la prestación de hipoteca sobre los inmuebles de la Asociación. Aún cuando no existe un pronunciamiento expreso, es claro que la Sala establece su criterio de exigir la caución por la totalidad del importe de la sanción impuesta, criterio que reitera en el Auto que desestima la reposición, en el que indica la necesidad de que se garantice tal cuantía en su integridad. Tal decisión conlleva de forma implícita el rechazo de las pretensiones subsidiarias en las que se interesaba que la garantía se prestara por importe inferior al de la multa. En fin, no advertimos incongruencia omisiva en la decisión de la Sala de instancia que acuerda la suspensión pero exigiendo la prestación de caución.

El motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se plantea en términos similares al resuelto en la Sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2015 (RC 1990/2014 ). En esta resolvimos el recurso formulado por la Asociación Ateia-Oltra Valencia contra los Autos de la Audiencia Nacional que, a semejanza del presente caso, acordaron acceder a la suspensión de la ejecutividad de la sanción impuesta por la Comisión Nacional de la Competencia en el mismo expediente S/ 314/2010, si bien supeditada a la prestación de caución para garantizar su importe total. La reseñada asociación adujo entonces la insuficiencia de recursos y la imposibilidad de obtener un aval para garantizar la sanción económica y se interesaba, al igual que en el presente recurso, la suspensión de la ejecutividad de la sanción sin caución. Dijimos entonces:

‹ ‹ ... Y tampoco puede considerarse vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, pues, como hemos señalado, la exigencia de garantías para evitar o paliar los perjuicios que pudieran derivarse de la adopción una medida cautelar está expresamente contemplada en la normativa procesal de aplicación ( artículo 133 antes citado de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ). Por lo demás, aparte de lo que seguidamente diremos acerca de la alegada imposibilidad de prestación de garantía, nada permite afirmar que en este caso se haya hecho uso de manera anómala o irregular de esa posibilidad de exigencia de caución prevista en el régimen legal.

En fin, no ha quedado justificado que al requerir la prestación de caución la Sala de instancia esté incurriendo en arbitrariedad por exigir algo de imposible realización. El hecho de que con la solicitud de la medida cautelar se aportasen sendos documentos en los que dos entidades financieras manifiestan que han denegado o desestimado la solicitud de aval formulada por la asociación recurrente no acredita que la prestación de caución sea imposible. Para ello debe notarse, de un lado, que la documentación aportada por la recurrente se refiere a la situación económica de la asociación Ateia-Oltra Valencia pero nada ilustra sobre la disponibilidad económica de sus asociados; y, de otra parte, que lo requerido en los autos recurridos es la prestación de caución "...mediante aval bancario o cualquier otra admitida en derecho". Tales razones llevan a concluir que la dificultad para la obtención de aval bancario en modo alguno equivale a imposibilidad de prestación de garantía.

(...) Por último, y en relación con lo anterior, debe ser igualmente desestimado el motivo de casación séptimo, en el que la recurrente alega la infracción del artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que se cita en relación con la aplicación del criterio fumus boni iuris al caso de autos. Puesto que en los autos recurridos se acuerda la suspensión solicitada, aunque subordinándola a la prestación de caución, la invocación de la apariencia de buen derecho no debe entenderse formulada como argumento para la adopción de la medida cautelar, que ha sido acordada por la Sala de instancia, sino en relación con la pretensión de que se otorgue la suspensión sin exigencia de caución. Pues bien, partiendo del carácter restrictivo con el que según la jurisprudencia de esta Sala debe aplicarse el principio de la apariencia de buen derecho como criterio informador en la adopción de medidas cautelares, en el caso presente no hay datos que permitan afirmar la concurrencia de una apariencia de buen derecho que justifique que la ejecución de la resolución impugnada quede en suspenso sin necesidad de caución. »

El criterio expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos nos lleva a concluir que la decisión de la Sala de instancia de no excluir la obligación de prestar garantías para acceder a la suspensión no infringe el artículo 133 LJCA , pues la Sala de instancia ha considerado las concretas y singulares circunstancias de la asociación recurrente y ha entendido necesaria la aportación de la correspondiente garantía para la suspensión de la ejecutividad de la sanción económica. Al igual que en el precedente recurso de casación, en el presente los documentos aportados consisten en las cuentas de la asociación recurrente, pero en nada ilustran sobre la disponibilidad económica de sus asociados; a lo que hay que añadir que en los autos que se examinaron en aquel recurso, se establece la prestación de caución mediante mediante aval bancario o «cualquier otra admitida en derecho», lo que implica que la dificultad para la obtención de aval bancario en modo alguno equivale a imposibilidad de prestación de garantía. En fin, consideramos correcta la ponderación de los intereses en conflicto realizada por la Sala de instancia y la exigencia de caución en este caso, y en lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se autorice la prestación de la fianza por un importe inferior al de la sanción, o, la prestación de hipoteca por cuantía menor o limitada al importe de los intereses devengados en el plazo de 18 meses, tampoco puede tener favorable acogida en la medida de que como se razona en los Autos impugnados, resulta exigible la prestación de la caución en la totalidad de la suma indicada por la Audiencia Nacional, a fin de asegurar la correcta protección del interés público.

Nos lleva a concluir que el recurso de casación debe ser desestimado; y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse a la parte recurrente las costas derivadas del recurso de casación, si bien, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida en su oposición al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .