ATS, 6 de Mayo de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| Número de Recurso | 633/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil quince.
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- En el rollo de apelación nº 705/2009 la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, dictó auto de 25 de octubre de 2010 , en el que se acordó no haber lugar a tener por preparados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados por la representación procesal de Banco de Santander Central Hispano, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia por dicho Tribunal, el 14 de septiembre de 2010, en el indicado rollo.
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- La indicada parte recurrente interpuso contra ese auto recurso de reposición, preparatorio de esta queja, que fue desestimado por auto de 3 de diciembre de 2010.
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- La procuradora Dª María Albarracín Pascual, en nombre y representación del banco recurrente ha presentado escrito ante esta Sala en el que se formula recurso de queja contra el auto de 25 de octubre de 2010 , solicitando que se revoque el mismo y se tengan por preparados los recursos formulados continuando con su tramitación.
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- Han sido recibidas en este Tribunal las actuaciones de juicio ordinario 1379/2008 y el rollo de apelación 705/2009, de los que dimana esta queja, que han sido remitidos por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, en cumplimiento de lo acordado por esta Sala.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Orduña Moreno .
Son antecedentes necesarios para la decisión del recurso de queja los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, antes de la entrada en vigor de la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medida de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario, seguido por razón de la cuantía, susceptible de recurso de casación según los dispuesto en el artículo 477.2.2ª LEC y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la disposición final 16ª LEC , ambas disposiciones en su redacción aplicable por razones de vigencia.
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En la demanda iniciadora del proceso se solicitó la condena del banco hoy recurrente al pago de 36.550,54 , en concepto de liquidaciones negativas derivadas de unos contratos de permuta financiera (swaps) y en concepto de devolución de cargos de comisiones por descubierto. En esta demanda, en la que no se formuló pretensión alguna de nulidad ni de resolución de los contratos, se basó la petición de condena al pago de esa cantidad en la existencia de responsabilidad contractual del banco demandado por incumplimiento del deber de información al cliente al comercializar los contratos de swap y en la inexistencia de causa para el cobro de comisiones.
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En el auto de admisión a trámite de esa demanda se consignó que -según lo manifestado por los demandantes- la cuantía del proceso era de 36.550,54 .
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En la contestación a la demanda, el banco hoy recurrente manifestó de forma expresa su conformidad con los fundamentos jurídico-procesales de la demanda.
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En el acta de la audiencia previa del juicio ordinario no consta -tampoco se alega por el banco recurrente- que se planteara cuestión alguna relativa a la fijación de la cuantía del proceso.
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La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó al banco demandado al pago de 11.336,64 más sus intereses.
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Recurrida en apelación por ambas partes litigantes, la sentencia de segunda instancia estimó íntegramente la demanda condenando al banco hoy recurrente al pago de 36.550,54 .
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El banco recurrente en queja expone, en lo esencial, que la cuantía del proceso excede de 150.000 ya que este versa sobre siete contratos de swap cuyo valor nominal es muy superior a ese límite, invocando el ATS de 15 de junio de 201, rec. 237/201, conforme al cual habría de estarse a ese valor nocional de los contratos para fijar la cuantía del litigio, con independencia de la cuantía con la que se hubiera tramitado este. Además, se expone que ha de estarse al verdadero interés económico del proceso que aquí excede de 150.000 ya que las liquidaciones positivas y negativas que se describen en la demanda superan con mucho ese importe. Finalmente, considera el banco recurrente que, de rechazarse las alegaciones sobre la superior cuantía del litigio, deberían admitirse los recursos ya que existe interés casacional por aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años sobre la no existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que justificaría la admisión del recurso de casación, dado que la sentencia recurrida aplica el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , que fue introducido por la Ley 47/2007.
Segundo.- Así planteado el presente recurso de queja, debe ser desestimado ya que la sentencia contra la que se pretenden interponer los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ha sido dictada, en segunda instancia, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta no excede de 150.000 , tal como ambas partes dejaron dicho y consentido en los escritos alegatorios iniciales del proceso; por lo que de acuerdo con el régimen normativo de acceso al recurso aplicable por razones de vigencia, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial no es recurrible en casación por la vía del art. 477.2.2 LEC , ni puede utilizarse el cauce del interés casacional para eludir esa circunstancia, lo que implica que, de acuerdo con la disposición final 16ª LEC , tampoco es recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal.
Conviene, en respuesta a las alegaciones formuladas por el banco recurrente, hacer las siguientes puntualizaciones:
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Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala, específica para el acceso a casación en función de la cuantía litigiosa, que si ésta ha quedado fijada por las partes en la fase inicial del pleito por debajo del límite marcado por la ley para que proceda tal recurso extraordinario, ninguno de los litigantes podrá luego revisarla al alza, ni concretar la que no se determinó en el momento oportuno, con objeto de recurrir en casación la sentencia de segunda instancia que le haya sido desfavorable ( STC 93/93 , SSTS 9-10-92 , 9-12-92 , 14-7-95 , 5-9-95 y 26-11-97 e innumerables AATS, entre otros, de 17 de septiembre de 2002 , en recurso 654/2002, de 24 de septiembre de 2002 , en recurso 656/2002 , y de 1 de octubre de 2002 , en recurso 794/2002 , hasta los más recientes de 22 de julio de 2008, en recursos 209/2007 y 1356/2006 y de 23 de septiembre de 2008, en queja 480/2008, entre otros).
En consecuencia, el banco recurrente -que cuando contestó la demanda sabía que, según la cuantía del litigio manifestada en la demanda, este no accedería a la casación con arreglo a la normativa vigente en el momento de interposición de dicha demanda, que es la misma que estaba vigente en el momento de dictarse la sentencia recurrida- no puede plantear a esta Sala la superior cuantía del litigio a los solos efectos de acceder al recurso de casación, si en la fase alegatoria inicial del proceso, como es el caso que nos ocupa, no ha planteado controversia alguna relativa a su determinación.
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En todo caso, la demandante fijó correctamente la cuantía del litigio, ya que el objeto del mismo es solo una reclamación de cantidad ( art. 251.1ª LEC ) que, dado su importe, ni siquiera teniendo en cuenta la petición accesoria de intereses devengados hasta la demanda, alcanzaría la cuantía exigida. Y ese es el verdadero interés económico de este litigio, por más que la reclamación de esa cantidad derive de un contrato que en su desarrollo pueda tener mayor relevancia económica que la reclamada en este concreto proceso.
Así pues el auto de esta Sala de 15 de junio de 2010, rec. 237/2010 , que se cita por el recurrente para sostener que la cuantía del proceso debe ser la del valor nominal de los contratos, no sirve a tales efectos, pues ese auto se refirió a un proceso cuyo objeto era la nulidad de los contratos (lo que no ocurre en el que ahora se examina).
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Conviene insistir en que no pueden tenerse en consideración las alegaciones sobre la existencia de interés casacional, pues es constante la doctrina de esta Sala en la aplicación del art. 477.2.3º LEC , en la redacción aplicable por razones de vigencia, conforme a la cual no puede utilizarse el cauce del interés casacional reservado para el acceso a la casación de los litigios seguidos por razón de la materia, para eludir el hecho de que el proceso no alcance la cuantía exigida ( AATS de 3 de junio de 2006, rec. 512/2006 , y de 9 de junio de 2009, rec. 1861/2007 , entre otros muchos).
Si bien, para agotar la respuesta a las alegaciones del banco recurrente, no está demás precisar que aunque esta Sala tuviera en consideración la petición de acceso al recurso por la vía del interés casacional por aplicación en la sentencia recurrida de norma de vigencia inferior a cinco años sin que exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre normas anteriores de semejante o igual contenido (que el banco recurrente refiere al art. 79 bis de la Ley del Mercado de valores), no procedería tener por formulado el recurso de casación, pues esta Sala ya ha fijado doctrina sobre el alcance del deber de información del banco al cliente en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , cuya doctrina ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 -, y se puede resumir, en lo que ahora interesa, en que el deber de información incluye una información comprensible y adecuada del producto financiero, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, de cuya comprensión por el cliente debe cerciorarse la entidad financiera.
Por otra parte, según se ha declarado por esta Sala en el ATS de 18 de marzo de 2015 , rec. la circunstancia de que los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID en nada afecta a esa doctrina, en cuanto se basa en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
De manera que, examinada la sentencia contra la que el banco recurrente en queja intentó la preparación del recurso de casación, resulta que -desde el respeto a su base fáctica que impone la casación, pues no permite la revisión de la valoración de la prueba STS de 10 de febrero de 2009, rec. 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 )- nos encontramos con que la única información dada por el banco se contrajo a los documentos contractuales (fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, folios 33, inciso final y 34 del rollo de apelación), por lo que la tesis del banco recurrente solo podría defender la suficiencia de la documentación contractual para cumplir el deber de información (otra cosa implicaría no respetar su base fáctica), lo que no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que antes se ha expuesto.
Y no puede oponerse a lo dicho que en el recurso extraordinario por infracción procesal (cuya preparación se intentó conjuntamente con el de casación) se planteaba un motivo sobre la errónea valoración de la prueba, pues este motivo solo iba dirigido -según se dijo en el escrito de preparación (folio 53 del rollo de apelación), en el que quedó fijada la pretensión impugnativa ( AATS de 17 de octubre de 2006, rec. 2803/2002 , y los que en él se citan, y 9 de junio de 2009, rec. 964/2005 )- a poner de manifiesto que la sentencia recurrida había incurrido en infracción al haberse remitido para la valoración de la prueba a un asunto distinto del que aquí nos ocupa, lo que -además de no ser cierto- no permite modificar la base fáctica de la sentencia recurrida en el único hecho que favorecería la posición del banco recurrente (la existencia de una completa información precontractual y que el cliente conoció el verdadero riesgo).
Carecería, pues, de justificación, en la medida en que no permitiría a esta Sala desarrollar la función que tiene encomendada de creación de jurisprudencia y unificación de criterios en la aplicación de la ley civil y mercantil, y también porque el interés del banco recurrente se vislumbra contrario al criterio de esta Sala, permitir el acceso al recurso dilatando injustificadamente la decisión definitiva de la controversia, tal como ya se ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 .
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Resta por precisar que la decisión de esta queja no implica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 ), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), y la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios no tiene que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ). Todo ello sin olvidar que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento de no- admisión del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegidos a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 19/81 , 69/84 , 43/85 , 6/86 , 118/87 , 57/88 , 124/88 , 216/89 , 154/92 , 55/95 , 104/97 , 213/98 , 216/98 , 108/2000 y 22/2002 ).
Tercero.- Desestimada la queja, procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .
Cuarto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno, por así establecerlo el art. 495.5 LEC , en su redacción aplicable por razones de vigencia.
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Desestimar el recurso de queja formulado por la procuradora Dª María Albarracín Pascual, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., contra el auto de 25 de octubre de 2010 por el que la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4 ª, acordó denegar la preparación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados por dicha parte litigante contra el la sentencia de 14 de septiembre de 2010, dictada por dicho Tribunal en las actuaciones de recurso de apelación nº 705/2009.
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La pérdida del depósito constituido por el banco recurrente.
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Comunicar este auto, mediante certificación, a la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, a la que se devolverán las actuaciones de juicio ordinario 1379/2008 y de rollo de apelación 705/2009.
Este auto es firme.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
