ATS, 6 de Mayo de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 2372/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil quince.
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La representación procesal de la entidad Banco de Sabadell, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 2 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª, en el rollo de apelación nº 225/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 811/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo.
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Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora Dª Blanca María Grande Pesquero, en nombre y representación de la entidad Banco de Sabadell, S.A. como parte recurrente, y la procuradora Dª Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación de la mercantil Cerámicas del Principado, S.A., como parte recurrida.
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Por providencia de 25 de febrero de 2015 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala, la posible concurrencia de una causa de inadmisión del recurso.
La representación procesal del banco recurrente ha solicitado la admisión del recurso con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión del recurso con fundamento en las razones que expone.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta no excede de 600.000 por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional, que es la alegada por el banco recurrente.
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La demanda rectora del proceso, interpuesta por la sociedad limitada que hoy es parte recurrida contra el banco recurrente, tenía por objeto la nulidad de un contrato de permuta financiera, suscrito el 20 de marzo de 2006 y de su confirmación concertada el 23 de mayo de 2006, por existencia de error en el consentimiento.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y, acogiendo la demanda, declaró la nulidad de esos contratos.
En lo que ahora interesa, en la sentencia de segunda instancia ahora recurrida se declara la existencia de error esencial y excusable determinante de la nulidad del contrato en virtud de las siguientes declaraciones: i) el representante de la entidad demandante que firmó el swap comprendió la posibilidad de que se produjeran liquidaciones negativas, pero en el mismo porcentaje en que se obtendría beneficio con las liquidaciones positivas, conclusión a la que lleva el cuadro explicativo recogido en la solicitud del producto; ii) el contrato marco es genérico, con una información sesgada, en el que se ocultan datos que redundan en beneficio de la entidad bancaria y solo contiene hipótesis de liquidaciones en supuestos de subida del euribor, pero no de su bajada; iii) no hay prueba de las alegadas múltiples explicaciones numéricas sobre la operatividad del contrato en supuestos de bajada del euribor; iv) no consta que el administrador firmante del contrato tuviera experiencia financiera y cuando transmitió la empresa no pudo llegar a conocer la verdadera operativa del swap y a percatarse del error pues solo se había producido una liquidación positiva; v) los nuevos adquirentes de la empresa admiten haber examinado la contabilidad y contratos de la empresa adquirida, pero solo pudieron examinar la escasa información existente respecto al mismo y el incompleto cuadro numérico de la solicitud y, dado el escaso tiempo en que había estado funcionando el producto cuando se produjo la venta, es comprensible que no se hicieran cargo de su alcance; vi) el administrado firmante mal podía informar al adquirente de la empresa del riesgo del contrato cuando no conocía su verdadera operativa; vii) al iniciarse las primeras liquidaciones negativas la empresa demandante alega que inició quejas al banco, de las que no hay constancia al ser verbales, pero sí consta que propuso un acuerdo amistoso que no mereció consideración por parte del banco que realizó una gravosa liquidación que fue satisfecha para evitar mayores intereses, por lo que mal puede interpretarse este hecho como una renuncia a la acción que se ha ejercitado; viii) la actual titularidad de la empresa corresponde a una persona sobre la que no hay prueba de que posea conocimientos financieros ni bancarios.
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El recurso de casación se formula en la modalidad de existencia de interés casacional en su aspecto de oposición a la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y se articula un único motivo en el que se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y de la jurisprudencia que los interpreta en relación con el requisito de la excusabilidad del error.
En lo esencial, la tesis que sostiene el banco recurrente es que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que se cita y transcribe en el motivo, conforme a la cual el error solo tiene eficacia invalidante cuando no haya podido ser evitado empleando una diligencia media o regular y no será excusable cuando quien lo alega cuenta con la experiencia necesaria para evitarlo, de manera que la negligencia de quien padece el error no podrá verse justificada por el comportamiento de la otra parte. Se argumentan estas consideraciones exponiendo que el tenor litoral del contrato es claro, que quien firmó el contrato no tuvo la diligencia exigible a sus circunstancias de experto y avezado empresario y que contaba con conocimientos para su comprensión y que respecto a los nuevos adquirentes de la empresa demandante tampoco puede apreciarse el carácter excusable del error porque se habría salvado si hubiera actuado con una conducta diligente adecuada a sus concretas circunstancias, pues se trata de un grupo empresarial con asesores externos.
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En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes han formulado las siguientes alegaciones:
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El Banco recurrente expone que el recurso debe ser admitido ya que la doctrina fijada en la STS de 20 de enero de 2014 no provoca la desaparición del interés casacional alegado, sin que al contrario implica que existe interés casacional pues en ella se exige que el error invalidante sea excusable y expone que en el caso de que no se admita el recurso de casación las costas no deben serle impuestas la banco recurrente ya que el recurso fue interpuesto un año antes de que se dictara la citada sentencia que daría lugar a la inexistencia del interés casacional.
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La mercantil recurrida, después de exponer las razones por las que el recurso no debe ser admitido, expone que " sin perjuicio de que ... se valore la no imposición de las costas de esta alzada a la recurrente, al ser las sentencias que han creado esa jurisprudencia posteriores a la interposición del mismo ".
Segundo.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa de inadmisión que ha sido puesta de manifiesto a las partes, de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.
Esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera en la comercialización de un producto complejo como es el swap, la incidencia en la apreciación del error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información y, en concreto, sobre la incidencia de ese incumplimiento en la apreciación del carácter excusable del error, doctrina que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 .
Solo en lo que ahora interesa -pues el tema jurídico suscitado en el recurso se limita a la excusabilidad del error- esta Sala ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información, y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.
Por otra parte, según se ha declarado por esta Sala en el ATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 conviene también aclarar que la circunstancia de que el contrato de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ).
Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RC nº 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , RIPC nº 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional al no encontrar apoyo la tesis del motivo en la doctrina fijada por esta Sala, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).
Esto es precisamente lo que sucede en el presente recurso pues el planteamiento que hace el banco recurrente -además de que no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida en la que se ha declarado que no hay prueba de los conocimientos financieros del administrador firmante del swap ni de los nuevos adquirentes de la empresa demandante- plantea una tesis que no se ve favorecida por la doctrina fijada por esta Sala, pues prescinde el banco recurrente de la incidencia que la falta de información tiene en la apreciación del carácter excusable del error, y lo que declara la sentencia recurrida es que no hay prueba de que se hicieran las múltiples explicaciones de la operativa del contrato que han sido alegadas por el banco, hecho que ha de permanecer en casación puesto que, además, ni siquiera se ha intentado combatirlo a través del recurso extraordinario por infracción procesal.
En realidad la tesis del banco recurrente -pues es premisa de lo que alega- es que no tenía obligación de dar al cliente más información que la contenida en el contrato, pero sobre esta cuestión ni se denuncia infracción legal alguna ni, desde luego, se acredita el interés casacional, y en todo caso esta tesis no se ajusta a la doctrina fijada por esta Sala en las sentencias antes citadas en las que, en síntesis, se declara que la información debe ser la suficiente para cerciorarse de que el cliente conocía lo que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.
Lo dicho no solo es aplicable para la valoración jurídica del carácter excusable del error del administrador firmante, sino que también lo es para la valoración jurídica de la inexistencia de falta de diligencia de los nuevos adquirentes de la mercantil demandante, que es lo que declara la sentencia recurrida, atendida la base fáctica en la que se sustenta esta declaración (de la que se prescinde en el recurso), conforme a la cual no pudieron conocer en el momento de adquisición de la empresa el alcance del contrato porque la información contenida en el mismo era insuficiente y no podían ser informados del verdadero riesgo de lo contratado por el administrador firmante porque este incurrió en error excusable, además de no poseer experiencia financiera alguna.
Así pues, todo lo expuesto lleva a concluir que el criterio aplicado por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida no se opone a la línea jurisprudencial de esta Sala, que no permitiría acoger la tesis del banco recurrente, lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisión apreciada.
Tercero.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Cuarto.- La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9 LOPJ .
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No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación, ya que la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la solicitud de no imposición de las costas efectuada por el banco recurrente, atendiendo a que la inexistencia del interés casacional deriva de la doctrina fijada por esta Sala después de la interposición del recurso.
Quinto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 2 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª, en el rollo de apelación nº 225/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 811/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
