STS, 30 de Marzo de 2015

Con fecha 30 de junio de 2012, el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMO la pretensión principal contenida en la demanda de Pedro Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) en reclamación de PENSIÓN DE JUBILACIÓN del extinguido SOVI y en cuanto a la PRETENSIÓN SUBSIDIARIA la ESTIMO EN PARTE, revocando la resolución del INSS y declarando el derecho del actora percibir la pensión de jubilación SOVI con efectos de 01/10/2010 y en la cuantía legalmente establecida y que le corresponda condenando al INSS a estar y pasar por ello y al abono al actor de la misma en el porcentaje del 82,1%. Absuelvo a la TGSS." .

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- Con efectos 28/11/1988 se reconoció inicialmente a Pedro Jesús pensión de jubilación. Tras revisión solicitada por el trabajador y estimando su pretensión se le reconoció por totalización de periodos de seguro acreditados en España (se le reconocieron 5.759 días tenidos en cuenta y computables por parte de España que incorporaban los 1314 días de cotización efectiva, días de prestación de servicio militar que excede de obligatorio 824 días y días asimilados por bonificación edad cumplida en 01/01/1967 3.621 días y ningún otro día cotizado desde 01/01/1960) y en Francia (10402 días de cotización de los que se tuvieron en cuenta 7016 necesarios para alcanzar entre ambos países el total de 12.775 días para reconocer la pensión completa). La seguridad social española abona el 45,08% de la pensión teórica. En 2011 su importe era 230,37 euros mensuales. 2º En fecha 22/09/2010 solicito la revisión de la pensión reconocida señalando que tenía derecho a pensión de vejez del SOVI. Por resolución de fecha registro salida 22/02/2011 se denegó al actor su petición de revisión. Interpuesta reclamación previa se desestimó por resolución de registro salida 01/05/2011. 3º.- En el periodo de 01/01/1940 a 31/12/66 el actor que no estaba afiliado al retiro obrero acredita 1.323 días de cotización efectiva y 155 correspondientes a pagas extraordinarias 4º.- La garantía del 50% de la cuantía fija del SOVI en 2011 asciende a 192,25 euros mensuales. 5º.- Los días de bonificación según edad cumplida el 01/01/1967 son 5759 días 6º.- Los días de cotización en la seguridad social española de 01/01/1942 a 12/12/1957 asciende a 2.147 en total, y de estos 824 son un periodo acreditado en el régimen de clases pasivas del Estado. 7º.- El actor había solicitado en fecha 26/09/95 solicitud de revisión del reconocimiento de su jubilación señalando que reunía en España cotizaciones suficientes para que se le reconociera el derecho a pensión vejez-SOVI. Por resolución de 08/11/1995 se denegó su solicitud, en esa resolución se hacia constar que en el periodo 01/01/40 a 31/12/66 sumaba 1314 días de cotización efectiva y que no había estado afiliado al retiro obrero. 8º.- El actor estuvo encuadrado en el régimen especial de los funcionarios militares durante el periodo 01/11/43 a 31/07/194 (9 meses Servicio Militar Obligatorio) y de 31/07/1944 a 01/11/1946 ( servicios efectivos).3 El periodo de 31/07/19944 a 01/11/1946 consta contabilizado como cotizado como periodo acreditado en el régimen de clases pasivas del estado."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de D. Pedro Jesús formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 4 de febrero de 2014, recurso 1998/2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y desestimando el interpuesto por D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Barcelona en fecha 30 de junio de 2012 , recaída en el procedimiento 505/2011, seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la Entidad Gestora y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de Vejez del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, con la desestimación íntegra de la demandada rectora de las presentes actuaciones. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el letrado D. Antonio Sanz González, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 30 de septiembre de 2013, recurso 6441/2012 , para el primer motivo, y con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 14 de abril de 2010, recurso 165/2009 , para el segundo motivo.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar la improcedencia del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 24 de marzo de 2015, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 6 de los de Barcelona dictó sentencia el 30 de junio de 2012 , autos número 505/2011, desestimando la pretensión principal de la demanda formulada por D. Pedro Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN SOVI, estimando en parte la pretensión subsidiaria, revocando la resolución del INSS y declarando el derecho del actor a percibir pensión de jubilación SOVI, con efectos de 1/10/2010, en la cuantía legalmente establecida, condenando al INSS a estar y pasar por ello y al abono de la misma al actor en el porcentaje del 82,1%.

Tal y como resulta de dicha sentencia al actor se le reconoció pensión de jubilación en la que, tras la revisión solicitada, se le totalizaron los periodos de seguro acreditados en España -se le reconocieron 5759 días computables en España que incorporaban 1314 días de cotización efectiva, días de prestación del servicio militar que excede de obligatorio 824 días y días asimilados por bonificación edad cumplida en 01/01/1967, 3621 días, y ningún otro día cotizado desde 01/01/1960- y en Francia -10402 días de cotización de los que se tuvieron en cuenta 7016 necesarios para alcanzar entre ambos países el total de 12.775 días para reconocer la pensión completa-. La Seguridad Social española abona el 45,08% de la pensión teórica, ascendiendo su importe en 2011 a 230,37 E mensuales. En el periodo de 01/01/1940 a 31/12/1966 el actor, que no estaba afiliado al retiro obrero, acredita 1323 días de cotización efectiva y 155 correspondientes a pagas extraordinarias. Los días de bonificación según la edad cumplida en 01/01/1967, son 5759 días. En el periodo de 01/01/1942 a 12/12/1957 acredita 2147 días cotizados a la Seguridad Social española, de los que 824 corresponden a clases pasivas del Estado. Estuvo afiliado al Régimen Especial de Funcionarios Militares durante el periodo de 01/11/1943 a 31/07/1944 -9 meses de Servicio Militar Obligatorio- y de 11/07/1944 a 01/11/194 6 -servicios efectivos-.

2. - Recurrida en suplicación por D. Pedro Jesús y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 4 de febrero de 2014, recurso número 1988/2013 , estimando el recurso formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y desestimando el formulado por D. Pedro Jesús , revocando la sentencia recurrida y desestimando la demanda formulada.

   La sentencia entendió que la pensión de vejez SOVI tiene carácter residual, dentro del derecho de prestaciones de la Seguridad Social vigente desde el año 1967 por lo que, constando que el recurrente es titular de una pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, no puede reconocérsele una pensión del SOVI, de conformidad con lo establecido en la DT séptima de la LGSS que otorga un carácter residual a sus prestaciones con el requisito "de que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social", añadiendo que por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo únicamente se ha reconocido esta pensión en el particular supuesto de un trabajador que teóricamente tenía derecho a una pensión del RETA, pero que, en la práctica, no la percibía porque adeudaba cuotas a la Seguridad Social. Continúa razonando que no impide tal conclusión el Reglamento CEE 883/2004, de 29 de abril, reformado parcialmente por el Reglamento CEE 987/2009, de 16 de septiembre, cuyo artículo 10 prohíbe de modo taxativo la acumulación o concurrencia de prestaciones de la misma naturaleza, en este caso dos pensiones públicas, por razón de haber cumplido una determinada edad y haber dejado de trabajar, relativas a un mismo periodo de seguro obligatorio, ya que el que ahora se quiere hacer valer para obtener la prestación SOVI ya fue tenido en cuenta en el momento de reconocimiento de la pensión del Régimen General.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por D. Pedro Jesús recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando dos sentencias contradictorias, una por cada uno de los motivos de recurso planteados. Para el primer motivo del recurso aporta la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 30 de septiembre de 2013, recurso 6441/2012 y, para el segundo motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 14 de abril de 2010, recurso número 165/2009 .

   La parte recurrida INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 30 de septiembre de 2013, recurso 6441/2012 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por D. Gerardo contra la sentencia de 27 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Madrid , autos 300/2011, seguidos frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Consta en dicha sentencia que al actor se le reconoció pensión de jubilación en Francia, con efectos 01/02/200, al alcanzar 63 años de edad y haber cotizado en Francia más de 38 años. El actor cumplió 65 años el NUM000 /2001. Solicitó pensión de jubilación SOVI, por derecho de opción, al tener cotizados mas de 1800 días al SOVI, pensión que le fue denegada. La sentencia razona que procede reconocerle la pensión SOVI denegada ya que carece de base el obstáculo que al reconocimiento de la pensión SOVI establece la sentencia, deduciéndose de los hechos probados que el actor reúne los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión SOVI y, consiguiente derecho de opción, dada su incompatibilidad con la que tiene reconocida.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que, teniendo reconocida y estando percibiendo una pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, solicitan pensión de vejez SOVI, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios, en tanto la sentencia recurrida entiende que no procede el reconocimiento de la prestación de vejez SOVI, la de contraste reconoce dicha prestación.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega infracción de la Disposición Transitoria séptima de la Ley General de la Seguridad Social .

2. - Hay que poner de relieve que cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 1992, recurso 97/1992 , en la que además de insistir en el carácter residual de SOVI en el ordenamiento vigente de la Seguridad Social, ha afirmado la naturaleza subsidiaria de sus prestaciones, en el sentido de que se condiciona su reconocimiento a que "el posible beneficiario no tenga derecho a ninguna pensión en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social".

   La sentencia de 14 de abril de 2014, recurso 2663/2013 resuelve si es posible reconocer una pensión de vejez SOVI a quien ya es beneficiario de una pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, y además si es posible computar, a efectos de carencia, las cotizaciones ficticias previstas en la DT segunda de la Orden de 18 de enero de 1967: En cuanto al primer extremo contiene el siguiente razonamiento: "Pero el régimen del SOVI no solamente tiene un carácter residual en el ordenamiento vigente de la Seguridad Social, sino que sus prestaciones tienen -además- naturaleza subsidiaria, en el sentido de que se condiciona su reconocimiento a que «el posible beneficiario no tenga derecho a ninguna pensión en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social» ( SSTS 30/12/92 -rcud 97/92 -;... 24/01/02 -rcud 2021/01 -; 24/10/03 - rcud 3764/02 -; 05/10/05 -rcud 2006/04 -; y 20/07/12 -rcud 4361/11 -)".

   La sentencia de 24 de enero de 2002, recurso 2021/2001 , invocando la naturaleza subsidiaria de las prestaciones del SOVI, tal y como se ha reconocido en la sentencia de 30 de diciembre de 1992, recurso 97/1992 , desestimó el recurso formulado por la parte actora, razonando que la pensión de vejez SOVI, que venía percibiendo, es incompatible con la percepción de una pensión de la Seguridad Social, por lo que, al pasar a percibir pensión de viudedad, por fallecimiento de su esposo, es ajustado a derecho que el INSS proceda a darle de baja en la pensión SOVI.

   La sentencia de 24 de octubre de 2003, recurso 3764/2002 , invocando la naturaleza subsidiaria de las prestaciones del SOVI, tal y como se ha reconocido en la sentencia de 30 de diciembre de 1992, recurso 97/1992 , desestimó el recurso formulado por la parte actora, razonando que la pensión de vejez SOVI, que venía percibiendo, es incompatible con la percepción de una pensión de la Seguridad Social, por lo que, al pasar a percibir pensión de viudedad por fallecimiento de su esposo, es ajustado a derecho que el INSS le dé de baja en la pensión SOVI.

   La sentencia de 5 de octubre de 2005, recurso 2006/2004 , tras invocar la naturaleza residual y subsidiaria de las prestaciones del SOVI, tal y como se ha reconocido en la sentencia de 30 de diciembre de 1992, recurso 97/1992 , razona que las cotizaciones realizadas a la Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración Local (MUMPAL) merecen el mismo tratamiento que las que fueron ingresadas en su día en otros sistemas protectores y deben producir efecto equivalente a la cotización al SOVI.

   La sentencia de 20 de julio de 2012, recurso 4361/2011 , tras invocar la naturaleza residual y subsidiaria de las prestaciones del SOVI, tal y como se ha reconocido en la sentencia de 30 de diciembre de 1992, recurso 97/1992 , concluye que los beneficios de cotización ficticia reconocidos en la DA 44 de la LGSS -112 días completos por cada alumbramiento de un solo hijo- si los hijos nacieron después del 1 de enero de 1967, no podrá ser reconocido para completar la carencia al SOVI, ya que no es posible imputar esas cotizaciones ficticias a un sistema de previsión inexistente en el momento en el que se produjo el hecho.

   La sentencia de 7 de febrero de 2007, recurso 5251/2005 , examina el supuesto de si tiene derecho a percibir prestaciones del SOVI un trabajador al que le fue reconocido el derecho a percibir prestaciones por invalidez en el RETA, pero estas se hallan condicionadas a que abone unos periodos de cotización y, por lo tanto, no se le abona la pensión. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "Este precepto - DT 7ª LGSS - se ha interpretado desde siempre -tanto el antiguo Tribunal Central de Trabajo como esta Sala, así en SSTS 24-1-2002 (Rec.-2021/2001 )- en el sentido de considerar que el derecho a percibir prestaciones de antiguo SOVI era residual y subsidiario por cuanto dicha previsión legal no permite percibir una pensión de aquel Seguro extinguido a quienes tuvieran derecho a causar derecho a prestaciones del nuevo Sistema.

3. - Ahora bien, a ese carácter residual puede dársele una interpretación formalista que impida en cualquier caso a quien tenga reconocida una pensión en el actual Sistema a obtener las prestaciones a las que pudiera tener derecho en aquel Sistema antiguo ahora residual, o puede darse una interpretación material consistente en entender que lo que se quiso establecer allí es la incompatibilidad entre prestaciones reconocidas en el Sistema nuevo con prestaciones del SOVI. En el presente caso se da la circunstancia de que, aplicando aquel criterio formal, el actor, que tendría derecho teórico a percibir prestaciones en los dos Sistemas, no percibiría ninguna prestación porque la reconocida no se le abona porque está condicionada al pago por su parte de unas cotizaciones, mientras que con la segunda interpretación, que es la que aplicó la sentencia recurrida, tendría derecho a percibir la del SOVI en tanto en cuanto no pasara a percibir en realidad la del RETA. En definitiva, la aplicación del criterio que sustenta el INSS en su recurso conduce a que el actor, teniendo derecho a dos pensiones no perciba ninguna, mientras que el segundo criterio conduce a que teniendo derecho a dos perciba una mientras no le pueda ser abonada la segunda.

4. - En esta tesitura, una interpretación finalista de lo que quiso decir el legislador al introducir tal precepto no puede conducir más que a entender adecuada a derecho la sostenida por la sentencia recurrida pues en un régimen jurídico de Seguridad Social presidido por el art. 41 de la Constitución que obliga a los poderes públicos a garantizar prestaciones suficientes para caso de necesidad, se hace difícil defender que el legislador se haya inclinado por la interpretación formalista de las dos posibles, y permite sostener que lo que procede interpretar es que estamos ante una norma que imposibilita la percepción simultánea de las dos prestaciones por considerarlas razonablemente incompatibles entre sí cuando han sido reconocidas en acto y no solo en potencia, o sea por un auténtico beneficiario de la Seguridad Social. Esta tesis puede estimarse reforzada en la actualidad por el propio legislador cuando por medio de la Ley 9/2005, de 6 de junio , ha añadido a aquella prohibición de concurrencia la "excepción de las pensiones de viudedad de las que puedan ser beneficiarios" quienes tengan derecho a prestaciones del SOVI (en algunos supuestos) pues al permitir la posible "concurrencia" de las dos prestaciones en los "beneficiarios" de una y otra está claramente reconociendo que tanto la prohibición como la acumulación es de pensiones realmente percibidas y no de prestaciones meramente reconocidas pero sin el derecho a la efectiva percepción de las mismas, cual en nuestro caso ha ocurrido".

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la desestimación de este motivo de recurso. En efecto la doctrina de la Sala ha venido manteniendo, tal y como resulta de las sentencias que han sido anteriormente transcritas parcialmente, que no procede reconocer pensión de vejez SOVI a quien es beneficiario de una pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, por lo que, al ser el recurrente titular de una pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, no procede reconocerle la pensión de vejez SOVI, que ha solicitado con posterioridad.

   No se opone a esta conclusión lo establecido en le sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2007, recurso 5251/2005 ya que, si bien al trabajador le fue reconocido el derecho a percibir prestaciones por invalidez en el RETA, estas se hallaban condicionadas a que abone unos periodos de cotización y, por lo tanto, no se le abona la pensión, por lo que la sentencia le reconoce el derecho a percibir la pensión SOVI. razonando lo siguiente: "pues al permitir la posible "concurrencia" de las dos prestaciones en los "beneficiarios" de una y otra está claramente reconociendo que tanto la prohibición como la acumulación es de pensiones realmente percibidas y no de prestaciones meramente reconocidas pero sin el derecho a la efectiva percepción de las mismas".

. 1 .- Para el segundo motivo del recurso, la parte aporta la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 14 de abril de 2010, recurso 165/2009 , que estimó el recurso de suplicación formulado por D Abel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de los de Barcelona, autos 259/2008, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSS, revocando la sentencia impugnada y declarando el derecho del trabajador a percibir pensión de jubilación SOVI, con efectos de 11 de abril de 2007, en la cuantía que legalmente le corresponda, condenando al INSS a su abono, en el porcentaje del 83,11%.

2. - Tal y como resulta de dicha sentencia se toman en consideración los días cotizados en Francia antes del 1 de enero de 1.967 para el cómputo del periodo mínimo de cotización, punto en el que la sentencia de contraste afirma que, efectivamente, han de computarse esos periodos cotizados en Francia antes del 1 de enero de 1.967 para completar la carencia SOVI.

3. - En la sentencia recurrida no se ha resuelto acerca de si procede o no computar el periodo cotizado con anterioridad al 1 de enero de 1967 ya que, al resolver que el actor no tiene derecho al percibo de pensión de vejez SOVI, por estar percibiendo una pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, decide que no puede serle reconocida la pensión SOVI en porcentaje alguno. Por lo tanto las sentencias comparadas no son contradictorias, ya que la recurrida, al partir de que no tiene derecho el trabajador a la pensión de jubilación SOVI, no analiza si procede o no computar las cotizaciones anteriores al 1 de enero de 1967, ya que es irrelevante dicha cotización pues la denegación de la citada pensión no proviene de la falta de carencia, sino del hecho de que el actor no tiene derecho a dicha pensión por estar percibiendo pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social.

La no concurrencia del requisito de la contradicción conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

A mayor abundamiento hay que señalar que, en todo caso, el motivo habría sido desestimado, al haber entendido la Sala que, teniendo el recurrente reconocida pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, no procede reconocerle pensión de vejez SOVI y, por lo tanto, no cabe examinar si procedería el reconocimiento de dicha pensión en un determinado porcentaje, en virtud de las cotizaciones efectuadas con anterioridad al 1 de enero de 1967.

Por todo lo razonado, procede la desestimación del recurso formulado.

No ha lugar a la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.