SAP Segovia 51/2015, 14 de Abril de 2015
| Ponente | IGNACIO PANDO ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APSG:2015:81 |
| Número de Recurso | 69/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 51/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Segovia, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00051/2015
S E N T E N C I A Nº 51 / 2015
C I V I L
Recurso de apelación
Número 69 Año 2015
Juicio Ordinario nº 261/2013
Juzgado de lo mercantil
S E G O V I A
En la Ciudad de Segovia, a catorce de abril de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Carlos Ramón Y Dª Juana, contra BANKIA, S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representado por el Procurador Sr. Marina Villanueva y defendida por el Letrado Sr. Herrero Hontoria y como apelados, los demandados, representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Sanz y defendidos por la Letrado Sra. Sanz Sancho y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.
Por el Juzgado de lo mercantil de Segovia, a trece de noviembre de dos mil catorce, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : " Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Rodríguez Sanz, en el nombre y representación de Carlos Ramón y Juana, contra Bankia, S.A., y en su virtud:
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- Declaro la nulidad de la estipulación tercera bis apartado 4) del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de diciembre de 2008, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites del suelo de 4,45 % fijado en aquella.
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- Condeno a la parte demandada a restituir al actor en la cantidad de 5.279,93 euros por la diferencia entre lo que hubiera debido de cobrar sin la aplicación del suelo del 4,45 euros, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de euribor más 1,50 puntos porcentuales; cantidad a determinar definitivamente en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que se hayan venido abonando posteriormente a la interposición de la demanda; más los intereses legales correspondientes.
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."
Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.
Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.
Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada por el juez de lo mercantil en que estimando al demanda, declaraba la nulidad de la cláusula suelo obrante en le contrato de préstamo hipotecario concedido a los actores, con carácter de consumidores.
La impugnación de la sentencia se limita a oponerse a la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo, y para ello combate la sentencia con un argumento esencial, cual es el de alegar vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entendiendo que debe seguirse la doctrina del la STS 9 de mayo de 2013 y declarar que carece de efectos retroactivos.
La parte apelada, por su parte, en línea con el cuerpo del recurso, combate la afirmación del apelante, entendiendo que no ha existido vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en todo caso sobre la jurisprudencia es de aplicación preferente la Ley, considerando por otra parte que la doctrina de las Audiencias Provinciales apoya la conclusión alcanzada por el juez de instancia.
La forma en que se plantea el debate en este caso se centra en el debate acerca de la aplicabilidad de la doctrina del tribunal supremo desde un punto de vista adjetivo, sin entrar realmente en el fondo, esto es la aplicabilidad de las consecuencias del art. 1303 CC a este caso concreto. Es verdad que a esta forma de plantearse el debate en la alzada no es ajena la resolución del juez de instancia, que dedica el grueso de a su argumentación respecto del extremo litigioso apelado a la aplicabilidad al caso de lo expresado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 ; mientras resuelve con un solo párrafo la aplicación al caso del art. 1303 CC, entendiendo en resumen, que no hay razón para apartarse de la doctrina tradicional en materia de nulidad, y que no concurren en este caso las circunstancias excepcionales mencionadas por el Tribunal Supremo en su sentencia.
Parece por tanto obligado incidir el análisis de este recurso de apelación con el análisis de la eficacia vinculante de la doctrina del Tribunal Supremo sentada por el Pleno de la sala en la tan mencionada sentencia de 9 de mayo de 2013 .
Pero antes debe hacerse dos incisos de carácter general. El primero se refiere a la cita que hace la parte apelante sobre resoluciones de esta audiencia en que se ha manifestado que no procede declarar el carácter retroactivo sobre aquellas cuotas que hayan resultado ya abonadas. Dicha cita es cierta y se ha hecho no sólo en el auto que menciona la parte de 6 de mayo de 2014, sino en muchas otras posteriores. Forma parte de un fundamento en que se recoge a modo de resumen las conclusiones alcanzadas por la sala respecto de las nulidades usualmente solicitadas en los procesos de ejecución hipotecaria, y, como tal resumen, no están desarrolladas. Lo cierto es que ese desarrollo no existe en la doctrina de esta Sala, pues como bien expresa la parte apelada estas decisiones se adoptaron siempre en procesos de ejecución hipotecaria en que por tanto no se planteaba la cuestión de la restitución de cantidades por parte de la entidad ejecutante. Por tanto se puede afirmar que esta es la primera ocasión (en este asunto o en los restantes que se han deliberado en la misma fecha) en que la sala ha procedido a un análisis detallado de esta petición.
El segundo inciso se hace en relación con la mención que hace la apelada en su oposición al recurso sobre la posición de las Audiencias Provinciales respecto de la retroactividad, en tanto que aunque admite en su primera frase que la posición es divergente, luego hace una cita de resoluciones de tribunales provinciales que apoyan dicha tesis. En justa reciprocidad se hará constar que muchos otros optan por la irretroactividad de las consecuencias de la declaración de abusividad y con ello nulidad de la cláusula abusiva, pudiendo citar la SAP de Córdoba, sección 3ª, de 31 de octubre de 2013 ; SAP de Cáceres, sección 1ª, 8 de noviembre de 2013 ; SAP Cádiz, sección 5ª de 13 de mayo de 2013, AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014; SAP de Badajoz, sección 3ª, del 14 de enero de 2014 ; SAP de Zaragoza, sección 5ª, de 08 de enero de 2014 ; SAP Vizcaya de 10 de febrero de 2014 ; SAP Pontevedra, sección 1ª, de 27 de febrero de 2014, o SAP Pontevedra, sección 1ª, de 12 de marzo de 2015, entre otras resoluciones.
Lo cierto es que, efectivamente, se trata de una cuestión en que no existe un posicionamiento concorde de las Audiencias Provinciales; más aún, ni tan siquiera un posicionamiento claramente mayoritario en uno u otro sentido, lo que urge a que se produzca una unificación doctrinal a la mayor urgencia. Y este es un punto que desde este momento debe resaltarse y que seguidamente será desarrollado con más amplitud, como es el valor esencial que se debe dar, a juicio de la sala, a la seguridad jurídica, entendida ésta como previsibilidad de las resoluciones y la confianza de los ciudadanos en que asuntos similares obtendrán respuestas similares en los diversos tribunales del Estado.
Entrando ya en el análisis de la sentencia, como decimos el juez de instancia dedica la mayor parte de su argumentación a rebatir la fuerza vinculante de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . El juez a quo concluye que la cuestión no está zanjada a efectos de jurisprudencia, entendiendo que la sentencia que tanto citamos, se pronuncia sobre algo no expresamente pedido por los actores, sin ajustarse a la estructura de los recursos ni exactamente al suplico de la demanda, mientras que la otra sentencia que ha resuelto sobre la cláusula suelo, la de 8 de septiembre de 2014, que nos afecta directamente, no se ha pronunciado de forma expresa sobre dicha cuestión al no ser objeto de recurso.
Compartimos la valoración del juez de instancia, hasta cierto punto: a efectos formales, no existiría jurisprudencia del tribunal supremo respecto de esta cuestión, pues la doctrina sobre la irretroactividad de las cláusulas suelo no es, aún, reiterada, por lo que efectos del art. 1.6 CC, no constituye jurisprudencia. Por otra parte es evidente que la jurisprudencia no es fuente del Derecho: ni crea norma, ni produce derecho positivo, ni es un modo sui generis de manifestarse el derecho. El art. 1 CC no configura la jurisprudencia como fuente del Derecho, ni la considera tal la Constitución, cuyo art. 117 establece que los órganos...
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