STS, 4 de Marzo de 2015

El auto de 12 de abril de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , dictado en el incidente de ejecución de la sentencia firme recaída en el proceso contencioso-administrativo núm. 738/2004 , contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

Se declara la imposibilidad parcial de ejecución de la sentencia del tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2011 . Por la Administración, teniendo en cuenta lo señalado en el Fundamento Segundo de este Auto, se procederá exclusivamente a la valoración de las Memorias de los demandantes conforme a los criterios establecidos en dicha sentencia de casación, con las consecuencias correspondientes en caso de que superen las pruebas a que se refiere este litigio y sin afectar a los que habían superado en su momento tales pruebas. No se admite la personación de los supuestos interesados representados por las Procuradoras Dª Silvia de la Fuente Bravo y Dª Isabel Cañedo Vega. Sin costas de este incidente

.

El posterior auto de 17 de junio de 2013 de la misma Sala territorial de Madrid acordó lo siguiente:

Se subsana el error contenido en el Auto de 12 de abril de 2013 , de forma que en donde dice que "No se admite la personación de los supuestos interesados representados por las Procuradoras Dª Silvia de la Fuente Bravo y Dª Isabel Cañedo Vega en el Fundamento Tercero y en la parte dispositiva, debe decir: No se admite la personación de los supuestos interesados representados por las Procuradoras Dª María Luisa Estrugo Lozano y D. Argimiro Vázquez Guillén

.

El posterior auto de 8 de octubre de 2013 dispuso:

Se DESESTIMAN los recursos de reposición formulados por los Procuradores D. Argimiro Vázquez Guillén y Dª María Luisa Estrugo Lozano, contra el auto de 12 de abril de 2013 complementado por el de 17 de junio. Con costas de este recurso a los recurrentes.

Se corrigen los siguientes errores materiales del Auto de 12 de abril de 2013 :

Antecedente Primero, donde dice "Penitenciarias" debe decir "Sanitarias".

Fundamento Primero y Segundo, donde dice" tres" debe decir "cuatro"

.

Notificado el último auto, se promovió recurso de casación por doña Elsa y doña Juana , y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó su escrito de interposición del recurso de casación, que tras expresar los motivos en que lo apoyaba terminaba con este SUPLICO A LA SALA:

(...), declare haber lugar a la casación del Auto recurrido, declarando en su lugar la procedencia de admitir la personación de mis representados en el incidente de ejecución, y de ordenar a la Administración la ejecución de la sentencian del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011 , retrotrayendo las actuaciones al momento previo de la valoración del ejercicio por el tribunal nombrado al efecto, para que proceda a realizarla en los términos que se precisan en el fundamento séptimo de la sentencia, así como a las actuaciones ulteriores del procedimiento a que haya lugar.

Subsidiariamente, y para el caso de que se valore la dificultad de aplicar el criterio de calificación dispuesto judicialmente, solicitamos que se practique la nueva calificación con todas sus consecuencias, a los comparecientes en el proceso demandando la ejecución de la sentencia

.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO formalizó su oposición mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente, finalizó así:

(...) dicte Sentencia por la que se INADMITA O SUBSIDIARIAMENTE SE DESESTIME el recurso INTERPUESTO, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LAS RECURRENTES

.

La representación de don Alejo y sus litisconsortes se opuso al recurso de casación pidiendo

(...) dicte sentencia por la que INADMITA o, SUBSIDIARIAMENTE, DESESTIME el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Dª Elsa y Dª Juana , contra los Autos de 12 de abril y 8 de octubre de 2013 , confirmando los mismos y ello con IMPOSICIÓN DE COSTAS A LAS RECURRENTES

.

La representación de doña Serafina se opuso así mismo al recurso de casación con un escrito que terminaba con el siguiente SUPLICO:

(...) dicte en su día sentencia (...) que acuerde la inadmisibilidad del recurso de casación, y subsidiariamente su desestimación, confirmando íntegramente los autos de 12 de abril 2013 y de 8 de octubre de 2013 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , dictado(s) en ejecución de títulos judiciales nº 3/2013 derivado(s) del procedimiento ordinario nº 738/2004, con expresa condena en costas a la parte recurrente, ello con cuanto más proceda en derecho

.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 18 de febrero de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir la actual casación los siguientes:

1. - Don Felix , doña Jacinta , don Héctor y don Marcial interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 28 de octubre de 2003 del tribunal central nombrado para resolver el proceso extraordinario de consolidación del empleo para la selección y provisión de plazas del Grupo Técnico de la Función Administrativa en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social dependientes del INSALUD, convocado por Orden de 4 de diciembre de 2001 (Boletín Oficial del Estado del 10).

   Dicho proceso de consolidación era el previsto por una sola vez por la Ley 16/2001, de 21 de noviembre. Constaba de una fase de oposición y otra de concurso. La oposición para las categorías y especialidades del grupo A consistía, según el artículo 6 , en un solo ejercicio cuyo contenido era

   "(...) la redacción de una memoria con los siguientes contenidos: análisis detallado de las funciones que se deben desarrollar en la categoría o especialidad a la que se opta, determinación de los conocimientos y medios necesarios para su desempeño, nivel de responsabilidad, así como la importancia que las funciones que hayan de desempeñarse tengan en la organización. En las restantes categorías de personal, el ejercicio versará sobre los procedimientos prácticos más comunes y habituales utilizados en la correspondiente categoría profesional. La puntuación máxima que se adjudicará en la fase de oposición será de 100 puntos".

   Por su parte, la base séptima establecía:

   "La oposición comprenderá la realización de un ejercicio durante un periodo máximo de dos horas, que consistirá en la redacción de una memoria, con la estructura y desarrollo que será propuesto por el Tribunal en el momento de su redacción. En este ejercicio se valorarán los conocimientos, la claridad y orden de ideas, así como la calidad de expresión escrita. Los contenidos básicos de la Memoria serán los siguientes: análisis detallado de las funciones que deben desarrollar en la categoría a la que opta, determinación de los conocimientos y medios necesarios para su desempeño, nivel de responsabilidad, así como la importancia que las funciones que hayan de desempeñarse tengan en la organización. La puntuación máxima posible será de cien puntos".

2. - Los términos de ese litigio fueron descritos por la sentencia de casación dictada por esta Sala a la que más adelante se hará referencia así:

   "Los argumentos principales de la demanda eran los siguientes: al contrario de lo sucedido en las demás especialidades, en las que esa puntuación máxima se distribuyó a razón de veinticinco puntos para cada una de las cuatro partes de la memoria, en este caso, sin que se motivara, el tribunal decidió distribuirla del siguiente modo:

1. - Análisis detallado de las funciones que deben desarrollar en la categoría a la que opta: 20 puntos.

2. - Determinación de los conocimientos y medios necesarios para su desempeño: 40 puntos.

3. - Nivel de responsabilidad: 15 puntos.

4. - Importancia que las funciones que hayan de desempeñarse tengan en la organización: 25 puntos.

   Además, sostenían los recurrentes que se vulneró el principio de publicidad del artículo 2 de la Ley 16/2001 pues no se notificó este criterio con tiempo para que los opositores pudiesen oponerse a él o, en su caso, preparar la memoria contando con esa distribución de la puntuación. También cuestionaba, por contrario a las bases y a la igualdad en la calificación, el acuerdo del tribunal conforme al cual presidentes y vocales, titulares y suplentes, formarían dos grupos de cuatro personas cada uno y cada ejercicio sería calificado por tres miembros de cada grupo. Por todo ello, pedía la retroacción del procedimiento, con nombramiento de un nuevo tribunal o, subsidiariamente, con el mismo para que se realizase el ejercicio, debiendo valorarse cada una de sus cuatro partes con un máximo de 25 puntos cada una. Alternativamente, que se calificaran de nuevo los ejercicios con un máximo de 25 puntos por cada parte de la memoria, por un nuevo tribunal y, subsidiariamente, por el mismo. En fin, subsidiariamente, pedía la nueva calificación de los ejercicios por un nuevo tribunal o, en otro caso, por el mismo, pero sin intervención de los suplentes salvo en caso legal, con costas a la Administración.

   El Abogado del Estado pidió la inadmisión del recurso alegando que los recurrentes superaron la prueba por lo que no tenían interés legítimo, ni legitimación. Además, sostuvo que la resolución impugnada no era más que un acto de trámite y que la susceptible de impugnación era la calificación final del proceso selectivo".

3. - El anterior recurso contencioso-administrativo fue desestimado por la sentencia de 15 de septiembre de 2008 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

4. - Las cuatro personas ante mencionadas plantearon contra la anterior sentencia el recurso de casación 78/2009 , y la sentencia de 28 de noviembre de 2011 de esta Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo lo estimó con un fallo que decidía lo siguiente:

   "1º Que ha lugar al recurso de casación nº 78/2009, interpuesto por don Felix , doña Jacinta , don Héctor y don Marcial contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2008, por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que anulamos.

   2. Que estimamos el recurso nº 738/2004, anulamos la resolución impugnada y retrotraemos las actuaciones al momento previo a la valoración del ejercicio por el tribunal nombrado al efecto para que proceda a realizarla en los términos que se precisan en el fundamento séptimo.

   3. Que no hacemos imposición de costas en la instan".

5. - Las principales razones de decidir de dicha sentencia de casación, plasmadas en sus fundamentos de derecho sexto y séptimo fueron éstas:

   " (...).- El primero de los motivos debe prosperar pues, en contra de lo que afirma la sentencia y mantiene el representante de la Administración, la distribución del total de la puntuación entre los cuatro apartados sobre los que debía versar la memoria objeto de la única prueba de la oposición, no se ajusta a lo previsto en el artículo 6 de la Ley 16/2001 y en las bases de la convocatoria.

   Para la Sala de Madrid, la base sexta de las que rigen esta convocatoria autorizaba al tribunal calificador para adoptar la decisión que tomó sobre esa distribución y, como entiende que se trata de una decisión interna, únicamente relevante para la materialización de su función calificadora, ni siquiera era preciso darla a conocer a los interesados de manera que su comunicación en el mismo momento de la celebración de prueba no fue sino una muestra de transparencia. Ahora bien, esa base dice, en este extremo, lo siguiente:

   "Corresponde al Tribunal las funciones relativas a la determinación concreta del contenido de las pruebas y a la calificación de los aspirantes, tanto en la parte de oposición como en la de concurso, así como, en general, la adopción de cuantas medidas sean precisas en orden al correcto desarrollo de las pruebas selectivas".

   Nada se indica aquí sobre la distribución de los cien puntos que, según el artículo 6 de la Ley 16/2001 y la base séptima se pueden obtener en esta fase. Es más en ellos se refiere esa puntuación al ejercicio en su conjunto después de haber descrito las cuatro partes de las que consta. Ciertamente, no se prohíbe expresamente hacer lo que hizo a este respecto el tribunal calificador pero, en esta materia, como ya hemos tenido ocasión de recordar recientemente [ sentencia de 17 de octubre de 2011 (casación 6198/2008 )], no se trata solamente de lo que no se puede hacer por estar prohibido por las normas aplicables sino de lo que puede hacer el tribunal calificador por permitírselo esas mismas normas. Sobre todo, cuando no es irrelevante la actuación que desarrolla sin una habilitación expresa, como ocurre en este caso, y no ofrece una motivación suficiente que justifique ese proceder.

   Afirmar, como hace la base sexta, que le corresponden las funciones relativas a la determinación del contenido concreto de las pruebas y a su calificación no conduce sin más a autorizar la distribución de la puntuación de cualquier forma. Desde luego, el tribunal calificador cuenta con esa discrecionalidad técnica en la que insiste la sentencia de instancia, pero gozar de ella no le exime de respetar la interdicción de la arbitrariedad que impone a los poderes públicos el artículo 9.3 de la Constitución . Y sucede que, al ejercer su discrecionalidad, no explicó las razones por las que, a diferencia de lo que se hizo en las demás convocatorias, en las que los cien puntos se distribuyeron en bloques de veinticinco por cada una de las partes de la memoria, en este caso optó por sobrevalorar una de ellas e infravalorar otras dos.

   Tienen razón la sentencia y el Abogado del Estado cuando dicen que no se ha producido una infracción del principio de igualdad ya que no puede considerarse término válido de comparación el proceso selectivo correspondiente a otras categorías profesionales bien distintas a ésta. No obstante, el hecho no controvertido de que en todos los restantes procesos de consolidación realizados en virtud de la Ley 16/2001 y con la misma estructura para la oposición se siguiera un criterio diferente al observado aquí suministra un indicio o criterio para interpretar el artículo 6 de aquélla y las bases que no puede desconocerse. Al contrario, esta circunstancia, sumada al tenor de la sexta de ellas que hemos reproducido, refuerza la exigencia de motivación para establecer unas pautas de puntuación diferentes.

   A falta de ella, hemos de reputar arbitrario el proceder del tribunal y estimar este primer motivo con la consiguiente anulación de la sentencia sin que sea preciso entrar ahora en los restantes motivos, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá.

   (...).- El artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a resolver la controversia en los términos en que estuviera planteada. Esto significa que debe prosperar el recurso contencioso-administrativo por esa arbitrariedad en la que incurrió el tribunal al distribuir de forma desigual y sin motivación la puntuación a asignar a las diferentes partes de la memoria. No advertimos, en cambio, la infracción del principio de igualdad porque, como se ha indicado, no se nos ha ofrecido un término válido de comparación.

   En cuanto a la vulneración del principio de publicidad sentado por el artículo 2 b) de la Ley 16/2001 , también debemos apreciarla porque no es respetuoso con él anunciar en el mismo momento de la celebración del ejercicio que, a diferencia de lo sucedido en las demás convocatorias, en lugar de puntuarse sobre veinticinco puntos cada parte de la memoria, se calificaría del modo antes visto. En las circunstancias concurrentes, el respeto al principio de publicidad exigía comunicar con antelación ese criterio. Tampoco es conforme con el artículo 24.3 de la Ley 30/1992 ni con las bases la intervención simultánea de los miembros titulares y suplentes del tribunal, ya que el cometido de estos últimos es sustituir a los primeros. Y de la exclusión del secretario de determinadas fases de la actuación del tribunal ha de decirse que no es conforme con el artículo 25 de esa misma Ley .

   La consecuencia derivada de todo lo anterior es que procede anular la actuación administrativa impugnada y reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de la calificación de la memoria para que se efectúe por los miembros titulares del tribunal, salvo que proceda sustituir a alguno o algunos por sus suplentes, asignando veinticinco puntos a cada una de sus partes. Los resultados así obtenidos para cada aspirante se sumarán a los de la fase de concurso para obtener la calificación final.

   Discutiéndose, no la concreta puntuación asignada a los aspirantes, sino el criterio general aplicado para distribuir los cien puntos de referencia y los demás aspectos de procedimiento, no advertimos razones para que deba nombrarse un tribunal diferente ni para que se repita el ejercicio de la fase de oposición".

6. - El Abogado del Estado, en la fase de ejecución seguida en relación con lo decidido por la sentencia de casación que se ha mencionado, instó la inejecución mediante un escrito en el que suplicó que se declarara la imposibilidad legal de ejecutar su fallo.

   Como causas de esa imposibilidad se invocaban, entre otras, los cambios normativos acaecidos después de la Ley 16/2001 (especialmente el que significó la Ley 55/2003); los Reales-Decretos de transferencias de competencias en materia de asistencia sanitaria; la posibilidad de que resultaran afectados terceros que no habían tomado parte en el proceso selectivo; y la dificultad de ubicación en sus plazas de origen a los actuales Técnicos de Función Administrativa.

7. - En el incidente de inejecución así iniciado se personaron estos distintos grupos de personas participantes en el proceso selectivo litigioso:

   (I) El grupo encabezado por doña Angustia e integrado, entre otros, por don Alejo , representado procesalmente por la Procuradora doña Silvia de la Fuente Bravo. Suplicó, con carácter principal, se declarara la imposibilidad material y jurídica de la ejecución, con la adopción de medidas para lograr la efectividad del fallo pero sin la anulación de los nombramientos efectuados; y, subsidiariamente, la declaración de imposibilidad de cumplir en sus propios términos el fallo, acordando como medida para la mayor efectividad del fallo, sin la anulación de los nombramientos efectuados en el proceso selectivo, que se adoptaran los acuerdos necesarios para que los recurrentes beneficiados por el fallo de la sentencia obtuviesen plaza conforme a los criterios del proceso selectivo.

   (II) El grupo encabezado por doña Serafina , representado procesalmente por la Procuradora doña Isabel Cañedo Vega, que suplicó se declarara la imposibilidad material y jurídica de la ejecución de la sentencia en sus propios términos, y se acordara que el cumplimiento de la sentencia se llevase a cabo de la valoración de las memorias de los adjudicatarios de las 145 plazas y de las personas que vieron estimados sus recursos de casación siguiendo los criterios fijados en la sentencia de este Tribunal Supremo; o, en su defecto, fijando la indemnización que proceda a favor de los favorecidos por el fallo de la sentencia.

   (III) El grupo constituido por doña Elsa y doña Juana , representado por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén (accionantes en la actual casación 403/2014), que suplicó a la Sala lo siguiente:

   "(...) dicte Auto declarando lo siguiente:

1. - No haber lugar a la inejecución por supuesta imposibilidad de ejecución de la Sentencia firme del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011 .

2. - Requerir a la Administración demandada para que, proceda a practicar en el plazo máximo de un mes la nueva calificación del ejercicio de la Memoria del proceso selectivo de autos, reconvirtiendo la calificaciones que para los participantes en el proceso selectivo litigioso se otorgaron a cada una de las cuatro partes de la Memoria conforme al criterio que en su día dispuso el Tribunal de la oposición, mediante la correspondiente operación aritmética que requiere la aplicación de la puntuación de 25 puntos ordenada por la Sentencia en ejecución para cada una de esas cuatro partes.

3. - Apercibir al Subdirector a General de Ordenación Profesional, D. Arcadio , en caso de no proceder a la ejecución de Sentencia en los términos quo se ordenan, con la imposición y reiteración mensual de multas coercitivas de 1.500 € y la deducción. de testimonio de particulares a efectos de la exigencia de responsabilidades penales.

4. - Ordenar a la Administración demandada que las nuevas calificaciones que se remitan a los autos, se acompañen de los listados de las que se otorgaron por el Tribunal de la oposición a cada una de las cuatro partes del ejercicio de la Memoria en el proceso selectivo litigioso, y de las que a cada una de ellas. se otorguen ahora en la corrección aritmética ordenada por la Sentencia a ejecutar.

   OTROSÍ DIGO que interesa al derecho de esta parte que se requiera de la Administración demandada la remisión a los autos del ejercicio litigioso de la Memoria de mis representados, a efectos de comprobar la puntuación puesta a las cuatro partes de la misma cuando se celebró el proceso el selectivo litigioso, y la corrección de la reconversión aritmética que procede practicar en la presente ejecución de Sentencia (...)".

   (IV) El grupo encabezado por don Felix , representado por la Procuradora doña MARÍA LUISA ESTRUGO LOZANO, que solicitó la desestimación del incidente de inejecución solicitado y se declarase la falta de legitimación para plantear la inejecución por parte del grupo representado por la Procuradora doña Silvia de la Fuente y del grupo encabezado por doña Serafina .

8. - El auto de 12 de abril de 2013 de la Sala territorial de Madrid resolvió lo siguiente:

   "Se declara la imposibilidad parcial de ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2011 . Por la Administración, teniendo en cuenta lo señalado en el Fundamento Segundo de este Auto, se procederá exclusivamente a la valoración de las Memorias de los demandantes conforme a los criterios establecidos en dicha Sentencia de casación, con las consecuencias correspondientes en caso de que superen las pruebas a que se refiere este litigio y sin afectar a los que habían superado en su momento tales pruebas.

   No se admite la personación de los supuestos interesados representados por las Procuradoras D.ª Silvia de la Fuente Bravo y D.ª Isabel Cañedo Vega. Sin costas de este incidente".

   Ese fundamento Segundo al que se remitía la parte dispositiva del auto tenia este contenido:

   "En este sentido, el Tribunal Constitucional dispuso en su Sentencia de 14 de enero de 2002 , que el transcurso del tiempo puede dificultar la ejecución o hacerla mas compleja,

   "cambiando los puestos de trabajo, al punto de que algunos de ellos ya ni siquiera existen, y los que existen se van adjudicando a otros funcionarios En consecuencia, la Sala estima que concurre en el asunto que nos ocupa una imposibilidad jurídica de ejecutar la Sentencia en sus propios términos...

   Así, procede, para lograr la mayor efectividad del fallo, que, sin que se haga efectiva la anulación de los nombramientos efectuados... la Administración adopte las medidas necesarias para que los que resulten beneficiados, por el fallo de la sentencia, en el sentido de superar el proceso selectivo conforme a los criterios de valoración que se acomodan al contenido de su parte dispositiva, accedan a las correspondientes plazas de administrativos".

   Como dice la parte actora en el caso de autos, la convocatoria del proceso de consolidación de empleo que dio lugar a este pleito, ya preveía que se realizasen transferencias a las Comunidades Autónomas, de manera que, para solucionar los problemas derivados de ello, se acordó en la Ley 16/2001 la constitución de una Comisión de Desarrollo y Seguimiento, designada por el Ministerio de Sanidad y Consumo, y en la cual se encontrasen representadas las Comunidades Autónomas receptoras de transferencias del Instituto Nacional de la Salud, comisión encargada de llevar a cabo todos los trámites necesarios para asegurar la continuidad de las convocatorias, así como su finalización, momento este último que dará lugar a su disolución (Disposición Adicional Quinta); la Disposición Adicional Décima, a su vez, establece que las adjudicaciones de las plazas derivadas de los diferentes procesos a los que se refiere la presente Ley y que tuvieran lugar después de haberse. efectuado las trasferencias de la asistencia sanitaria del Instituto Nacional, de la Salud, corresponderá a la Comisión de Desarrollo y Seguimiento la asignación concreta' de la plaza, sin perjuicio de que la toma de posesión ,se efectúe por la correspondiente Comunidad Autónoma.

   Por lo tanto, no es imposible que la Administración del Estado retrotraiga las actuaciones -tal como señala el fallo de la Sentencia de casación- al momento anterior a la valoración de las memorias, para valorarlas según los criterios de dicha Sentencia, pero, para evitar los graves problemas y perjuicios a los funcionarios y a las Administraciones involucradas, que dicha retroacción se limite a los tres demandantes, sin afectar a los demás participantes en el proceso de consolidación de empleo Para ello, si es necesario y posible, se podrá contar con la Comisión de Desarrollo y Seguimiento, hasta la adjudicación de las plazas en caso de superación de las pruebas".

9. - Es auto de 12 de abril de 2013 fue aclarado por el posterior Auto de 17 de junio de 2013 en los siguientes términos:

   " Se subsana el error contenido en el Auto de 12 de abril de 2013 , de forma que en donde dice que "No se admite la personación de los supuestos interesados representados por las Procuradoras Dª Silvia de la Fuente Bravo y Dª Isabel Cañedo Vega en el Fundamento Tercero y en la parte dispositiva, debe decir: No se admite la personación de los supuestos interesados representados por las Procuradoras Dª María Luisa Estrugo Lozano y D. Argimiro Vázquez Guillén ".

10. - El grupo constituido por doña Elsa y doña Juana , representado por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, planteó recurso de reposición contra el auto de 12 de abril de 2013 .

11. - El grupo encabezado por don Felix , representado por la Procuradora doña MARÍA LUISA ESTRUGO LOZANO, también planteó recurso contra el auto de 12 de abril de 2013 .

12. - El Auto de 8 de octubre de 2013, también de la Sala territorial de Madrid, dispuso :

    "Se DESESTIMAN los recursos de reposición formulados por los Procuradores D. Argimiro Vázquez Guillén y Dª María Luisa Estrugo Lozano, contra el auto de 12 de abril de 2013 complementado por el de 17 de junio. Con costas de este recurso a los recurrentes.

    Se corrigen los siguientes errores materiales del Auto de 12 de abril de 2013 :

    Antecedente Primero, donde dice "Penitenciarias" debe decir "Sanitarias".

    Fundamentos Primero y Segundo, donde dice "tres" debe decir "cuatro"».

13. - La Orden SS/1646/2013, de 16 de agosto, del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, procedió a ejecutar la sentencia de casación de 28 de noviembre de 2011 y el antes mencionado auto de 12 de abril de 2013 que resolvió el incidente de ejecución.

    Lo hizo en los siguientes términos:

    A tal fin hizo constar lo siguiente:

    "Mediante la presente orden se ejecuta la sentencia de 28 de noviembre de 2011, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , y del auto de fecha 12 de abril de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , referente a la ejecución de títulos judiciales 3/2013 (Procedimiento ordinario 738/2004), que resuelve el incidente de ejecución planteado respecto a la citada sentencia, recaída en el recurso de casación promovido por don Felix y otros, sobre Resolución de 28 de octubre de 2003 del Tribunal Central calificador nombrado por Orden SCO/765/2003, de 25 de marzo de 2003 («BOE» de 4 de abril), para resolver el proceso extraordinario de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas dimanante de la citada convocatoria mediante la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 4 de diciembre de 2001 («BOE» de 10 de diciembre).

    El Tribunal Central calificador integrado por los mismos miembros que en su día juzgaron las pruebas selectivas de acceso a plazas del Grupo Técnico de la Función Administrativa ha valorado la prueba selectiva de los recurrentes, correspondiente a la fase de la oposición (Memoria) asignando un máximo de 25 puntos a cada una de sus partes, de conformidad con lo ordenado en su día por el Fundamento de Derecho séptimo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre, y conforme a lo previsto en la base octava de la citada Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 4 de diciembre de 2001 («BOE» de 10 de diciembre).

    Tras la propuesta que el Tribunal central calificador eleva ante el órgano convocante, dispongo:

    Primero.

    Publicar el resultado de la valoración de la prueba selectiva correspondiente a la fase de oposición (memoria) de los demandantes:

    Héctor : 57,10 puntos.

    Marcial : 56,62 puntos.

    Felix : 65,30 puntos.

    Jacinta : 67,91 puntos.

    Segundo.

    Publicar la calificación final de los demandantes:

    Apellidos y

    nombre Calificación Memoria Calificación

    concurso Calificación

    final

    Héctor 57,10 21,40 78,50

    Marcial 56,62 41,45 98,07

    Felix 65,30 32,85 98,15

    Jacinta 67,91 30,90 98,81

    Tercero.

    Ninguna de las calificaciones finales obtenidas por los recurrentes alcanza la puntuación mínima para superar la fase de selección del proceso extraordinario de consolidación de empleo. Esta puntuación mínima viene determinada por la obtenida por el último aspirante que en aquel proceso selectivo, adquirió el derecho de incorporación como personal estatutario fijo en la categoría. De conformidad con lo previsto en la Orden del Ministerio de Sanidad y Política Social, de fecha 20 de octubre de 2010 (por la que en ejecución de sentencias estimatorias previas, recaídas y que afectaron a dicho proceso selectivo, se modificó la resolución inicial del Ministerio de fecha 2 de noviembre de 2004), esta calificación final mínima fue de 104,17 puntos. Como consecuencia, ninguno de los aspirantes relacionados en el apartado segundo de la presente orden, supera la fase de selección del proceso extraordinario de consolidación de empleo en la categoría del Grupo Técnico de Función Administrativa en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social dependientes del INSALUD.

El actual recurso de casación ha sido interpuesto por doña Elsa y doña Juana que, como resulta de la reseña de actuaciones que ha sido expuesta, participaron en el procedimiento selectivo litigioso sin obtener plaza y no impugnaron jurisdiccionalmente su resultado ni fueron parte procesal en el proceso contencioso administrativo donde fue dictada la sentencia de 28 de noviembre de 2011 de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo recaída en la casación núm. 78/2011 .

Denuncian que la exclusión decidida para ellos en el incidente de ejecución de la mencionada sentencia por los autos recurridos (los de 12 de abril , 17 de junio y 8 de octubre de 2013 dictados por la Sala de instancia) contradice el mandato de su fallo y deducen una doble petición alternativa:

(I) que se admita su personación en el incidente de ejecución y se retrotraigan las actuaciones al momento previo del ejercicio (de la parte de oposición) para que se realice "en los términos que se precisan en el fundamento séptimo de la sentencia"; y

(II) subsidiariamente, "para el caso de que se valore la dificultad de aplicar el criterio de calificación dispuesto judicialmente", que se practique la nueva calificación a los comparecientes que se han personado en la fase de ejecución del proceso "demandando la ejecución de la Sentencia" .

Esa denuncia de contradicción de la actividad de ejecución con el fallo de la sentencia se articula a través de dos motivos, uno y otro formalizados por el cauce del artículo 87.1.c) de la Ley jurisdiccional (LJCA ).

1. El primer motivo aduce que la contradicción denunciada incurre en vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva de los artículos 23.1 y 24 CE , como también en infracción de los artículos 72.2 , 104.2 y 109.1 LJCA y de la doctrina del Tribunal Constitucional (contenida en las SsTC de 13 de enero de 1998 y 20 de abril de 1998) y de este Tribunal Supremo (plasmada en las SsTS de 7 de junio de 2005 y 9 de julio de 2008 y en el Auto de 22 de junio de 2005 ).

   Los alegatos y argumentos desarrollados en apoyo de este primer motivo, resumidos en lo esencial, son los siguientes:

   1. - Se combaten las razones utilizadas por los autos recurridos para negar a los actuales recurrentes de esta casación la condición de "persona afectada" que figura en los artículos 72.2 , 104.2 y 109 LJCA , consistentes en que quienes dejaron firme y consentido el acto administrativo no pueden ser parte en el proceso de ejecución.

   2. - Se niega que la sentencia de cuya ejecución se trata reconociese una situación jurídica individualizada, esto es, decidiese una "pretensión de plena jurisdicción", pues lo que incluyó fue un mandato anulatorio del criterio de calificación aplicado a la memoria de la parte de oposición del proceso selectivo litigioso; y se defiende, por ello, que la exclusión en la ejecución de los recurrentes en la actual casación contradice la sentencia.

   3. - Se invoca el concepto de "persona afectada" contenido en los artículos 72.2 , 104.2 y 109 LJCA , y se tiene que los actuales recurrentes ostentan dicha condición legal por haber participado en el proceso selectivo litigioso.

   4. - Se aduce que los autos recurridos, después de reconocer con amplitud la legitimación para intervenir en la fase de ejecución, la reduce incorrectamente por diferenciar entre una legitimación para recurrir en vía administrativa y una legitimación para personarse en la fase jurisdiccional de ejecución, con exclusión de ésta última a quienes no interpusieron recurso contencioso-administrativo; y aduce que esta reducción entra en contradicción con las anteriores disposiciones procesales y con lo decidido por la sentencia objeto de ejecución.

   5. - Se defiende que son aquí inaplicables las SS TC 7/2002 y 14/2003 , citadas por los autos recurridos, por no abordar la concreta cuestión aquí discutida.

   6. - Se invoca el amplio criterio sobre persona afectada que se sigue en la STS de 7 de junio de 2005 , así como lo que en ella se declara sobre que las únicas restricciones a tomar en consideración son las de los números 1 y 2 del artículo 11 de la LOPJ .

   7. - Se invoca así mismo el criterio contenido en el ATS de 22 de junio de 2005 .

   8. - Se trae también a colación el criterio proclamado por la STC de 13 de enero de 1998 y 20 de abril de 1998 .

   9. - Se esgrime igualmente la doctrina de la STS de 13 de enero de 1998 .

   10. - Y se concluye, con base en todo lo anterior, en la legitimación de los recurrentes en la presente casación en personarse en el aquí controvertido incidente de ejecución.

2. El segundo motivo señala que la contradicción con el fallo que comporta la inejecución parcial del mismo decidida para los recurrentes en la actual casación infringe los artículos 24.1 , 117 y 118 de la Constitución (CE ), 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 103 LJCA .

   Los argumentos esgrimidos en este otro motivo, también aquí resumidos en lo básico, son los que continúan.

   1. - Se arranca de las decisiones del auto de 12 de abril de 2012 de declarar la imposibilidad parcial de ejecución de la sentencia de este Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011 y limitar la valoración de las Memorias que tal sentencia ordena a quienes fueron los demandantes el proceso contencioso-administrativo.

   2. - Se destaca la impugnabilidad de esas decisiones del auto recurrido.

   3. - Se invoca la jurisprudencia del TC y este TS que han proclamado la procedencia de agotar todas las posibilidades a que haya lugar para dar cumplimiento a las sentencias judiciales.

   4. - Se rechazan las causas que el auto recurrido invoca para su decisión de imposibilidad parcial de ejecución, referidas a que hay plazas de la convocatoria litigiosa ya ocupadas por terceros y a que hay adjudicatarios de esas plazas que ya no podrán volver a sus plazas de origen.

      Como también se hace referencia a estas otras razones invocadas por el auto recurrido para no extender el pronunciamiento de nulidad de la sentencia a quienes no han sido parte en el recurso contencioso-administrativo: la existencia de una situación jurídica consolidada por el transcurso del tiempo y haber sido ajenos a la lesión jurídica determinante del pronunciamiento invalidatorio.

   5. - Se combaten estas ultimas razones, aduciendo que no puede considerarse que la causa de anulación sea ajena a los participantes de la convocatoria porque concierne a la puntuación de sus Memorias; y que tampoco puede esgrimirse que no fueron llamados al proceso porque, además de ser improbable que no tuvieran conocimiento del pleito, la Administración publicó su emplazamiento como interesados.

   6. - Se rechaza la existencia de causas objetivas para justificar la inejecución de que se trata, afirmando que el cumplimiento del mandato judicial tan solo requiere una mera operación aritmética: la transformación de las puntuaciones que el Tribunal Calificador dio a cada una de las partes de la Memoria según los topes máximos que aplicó, mediante la su sustitución por unas nuevas puntuaciones que sean determinadas según el nuevo tope máximo de 25 puntos que ha de aplicarse a cada una de esas partes.

   7. - Se defiende que debe cumplirse la sentencia en los términos que acaban de exponerse y determinar con la nuevas puntuaciones quiénes han de ser los aspirantes que resulten seleccionados; y que será posteriormente, en el momento en el que deban adjudicarse las plazas a las personas seleccionadas a quienes les haya sido reconocido el derecho a ser nombradas, cuando será procedente valorar si hay circunstancias que aconsejen no modificar las adjudicaciones realizadas como consecuencia del proceso selectivo litigioso.

   8. - Finalmente, se insiste en la petición subsidiaria de que, de existir dificultades para extender el criterio de valoración de la memoria dispuesto judicialmente, que se aplique la nueva calificación con todas sus consecuencias a los recurrentes en la actual casación que se personaron en la fase de ejecución del proceso instando el cumplimiento de la sentencia.

La oposición de la ABOGACÍA DEL ESTADO invoca primero la inadmisibilidad del recurso de casación, desde el alegato principal de que los actuales recurrentes no fueron parte en el proceso contencioso-administrativo principal que dio lugar a la sentencia de cuya ejecución aquí se trata.

Luego combate los dos motivos de casación, aduciendo respecto del primero principalmente que se exceden de lo que es el ámbito propio del artículo 87.1.c) LJCA , por incluir referencias a las infracciones del principio de igualdad en relación con el artículo 23.2 CE .; y esgrimiendo frente al segundo, en primer lugar su inadmisibilidad, por entender que la declaración de inejecución parcial se efectúa "obiter dicta" y, en último término, su desestimación, porque no se ha aportado dato con el debido sustento probatorio que desvirtúe las valoraciones del Tribunal de instancia sobre las circunstancias que hacen imposible la ejecución.

Tanto la oposición de don Alejo y sus litisconsortes como la de doña Serafina y sus litis consortes se expresan en una línea sustancialmente coincidente con la de la Abogacía del Estado, pues postulan primero la inadmisibilidad del recurso de casación sobre esa principal base de que los actuales recurrentes no fueron parte en el proceso contencioso-administrativo principal y, más adelante, impugnan separadamente cada motivo de casación con ideas y argumentos muy similares a los de la Abogacía del Estado.

Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto que el actual debate casacional se concreta en decidir estas dos cuestiones: (1) si los recurrentes en la actual casación tienen legitimación para intervenir en las actuaciones de ejecución de sentencia que aquí son objeto de polémica; y (2) en el caso de que lo anterior merezca una respuesta afirmativa, si la nueva actuación de ejecución que proceda ordenar impone como medida necesaria dejar sin efecto las adjudicaciones de plazas ya decididas para los aspirantes que aprobaron el proceso selectivo.

Abordando la primera de esas cuestiones, debe ya decirse que su solución debe ser favorable a la legitimación de los actuales recurrentes de esta casación, por así imponerlo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) 10/1998, de 13 de enero , que se expresa en estos términos:

"Desde estas premisas doctrinales conviene destacar que el sistema de calificación seguido y que penalizó la puntuación de las respuestas erróneas del segundo ejercicio, no se ajustó a los criterios definitivamente establecidos, es decir, los fijados por el Tribunal Calificador núm. 1 en su circular de 26 de mayo de 1992. Se produjo, pues, una infracción de las normas reguladoras de la oposición, pero no una violación del art. 23.2 C.E . en la medida que el ilegal baremo aplicado afectó a todos los aspirantes por igual.

Recurrida por ciertos opositores la Resolución que publicó la relación de aprobados, la Administración ordenó revisar las puntuaciones del ejercicio de acuerdo con lo previsto en la mencionada circular, si bien circunscribió la revisión a los impugnantes. Al aplicar a sus ejercicios dos criterios de valoración deferentes, consagró así una desigualdad de trato entre los aspirantes contraria al art. 23.2 C.E , contra la que de inmediato reaccionó la demandante de amparo.

Lleva razón la Sala cuando concluye que fue el propio aquietamiento de la recurrente lo que determinó su distinta posición jurídica. Lo que no cabe compartir, en cambio, es que no se haya producido lesión del art. 23.2 C.E .Si la concursante fue excluida en virtud de una errónea calificación, cuando ésta es corregida por obra del recurso de terceros, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual, a resolver el recurso a la luz del art. 23.2 C.E .Al no hacerlo, se produce un vicio autónomo y distinto que genera el derecho a la reparación.

Y ello, porque una cosa es el hecho de aquietarse ante una eventual infracción de la legalidad, con las consecuencias que ello tenga de acuerdo con el ordenamiento, y otra muy distinta la producción ulterior de una nueva lesión, ésta de carácter o con relevancia constitucional. La solicitante del amparo consintió el erróneo criterio de valoración, pero no un vicio ulterior y distinto, cual es el surgido con ocasión de la resolución de ese error respecto de otros concursantes, y cuya reparación no puede ser impedida con el argumento de haber consentido una infracción distinta, anterior y de menor relevancia. A tal propósito, el entero ordenamiento jurídico, aquí el procedimiento de selección y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ha de ser interpretado de conformidad con el art. 24.1 C.E . a fin de propiciar que cualquier ciudadano pueda recabar la tutela de los Jueces y Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos que el ordenamiento le reconoce, y en particular, de los derechos fundamentales".

Dicha doctrina es reiterada en las SsTC 23/1998 y 24/1998, ambas de 27 de enero ; 25/1998 , 26/1998 , 27/1998 y 28/1998, todas de 24 de febrero ; 85/1998, de 20 de abril ; 97/1998, de 9 de junio ; y 107/1998, de 19 de junio ; y conduce a que los recurrentes en la actual casación merezcan ser consideradas personas afectadas por la sentencia cuya ejecución aquí se discute.

En cuanto a la segunda de esas dos cuestiones que han sido apuntadas, la respuesta a la misma debe ser mantener inalteradas las adjudicaciones ya realizadas en el procedimiento selectivo litigioso, por ser aquí de aplicación los límites que para la revisión de los actos administrativos establece el artículo 106 de la Ley 30/1992 para los casos en que, por las circunstancias concurrentes, el ejercicio de la revisión (incluida la que pueda proceder por nulidad) pueda resultar contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Ha de ponderarse para ello la situación gravemente perjudicial y de difícil reparación que podrían sufrir los aspirantes aprobados que fueron ajenos al proceder irregular de la Administración; y ha de puntualizarse a este respecto que una cosa es que la ejecución del pronunciamiento anulatorio de que aquí se trata requiera tomar en consideración las puntuaciones que les corresponderían con el nuevo criterio de valoración de la memoria que ha de aplicarse para cumplir la sentencia y otra cosa muy distinta su implicación en el hecho invalidante, pues tales aspirantes aprobados son ajenos al mismo.

Procede, como consecuencia de todo lo anterior, estimar en parte el recurso de casación y anular los autos recurridos con la finalidad siguiente:

1. - Retrotraer las actuaciones administrativas al momento de la valoración de la memoria del primer ejercicio del proceso selectivo.

2. - Valorar esa memoria a la totalidad de los participantes en el proceso selectivo en los términos que se indican en el fundamento séptimo de la sentencia de 28 de noviembre de 2011 dictada en el recurso de Casación núm. 78/2009 por esta Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , a los exclusivos efectos de determinar la puntuación que a todos ellos les corresponde con el nuevo criterio de valoración ordenado por la sentencia.

3. - Continuar el proceso selectivo para los recurrentes en la actual casación que hayan superado la puntuación mínima establecida en las bases de la convocatoria para la parte de oposición del mismo, con determinación de la calificación final que les corresponda en dicho proceso selectivo y el reconocimiento, en su caso, de los derechos a ser seleccionados y nombrados que puedan derivarse de esa calificación final.

4. - Conservar las adjudicaciones y nombramientos ya realizados en el proceso selectivo.

No ha lugar a hacer una especial imposición de las costas correspondientes a este recurso de casación.