STS, 6 de Mayo de 2015

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, dictó, con fecha 27 de febrero de 2013, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 6 de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 6/2005, y anulamos las determinaciones de los acuerdos impugnados relativas a la SUC 2.1 Los Tarajales, ZSR 2.1 y 2.2, sin imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico primero: «El recurso contencioso-administrativo se interpone contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 28 de julio del 2004, por el que se aprueba definitivamente, de forma parcial, el Plan General de Ordenación de Tazacorte».

También se declara en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida que: «La aprobación del Plan General de Ordenación de Tazacorte se hace de forma parcial, ya que se suspende la aprobación definitiva de los asentamientos rurales RAR 6 "El Paraiso", RAR 7 "El Pampillo", RAR 8 "Las Norias" , los asentamientos agrícolas próximos al suelo urbano de la Villa de Tazacorte, el ámbito de suelo Urbano consolidado de interés cultural 1-1 "El Charco", el suelo urbanizable no ordenado ZR-2-2 "Barranco de Tenisca y todas las determinaciones relativas al uso turístico así como los usos residenciales incluidos en área turísticas previstas en el Plan Territorial Especial de Ordenación Turística de La Palma.

»La aprobación parcial de los planes urbanísticos es una posibilidad contemplada en el artículo 43.2 c) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, así como en el artículo 45 del Decreto 55/2006, de 9 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de los Instrumentos de Ordenación del Sistema de Planeamiento de Canarias. El límite de la aprobación parcial está en que no se ponga en cuestión la coherencia y eficacia ulterior del plan en su conjunto. Nada se dice sobre este particular ni salta a la vista si consideramos los ámbitos que no han sido aprobados.

»Por otra parte, la disposición transitoria Primera , apartado 4, de la Ley 19/2003, de 14 de abril , por la que se aprobaron las Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación Turística de Canarias, ordena la suspensión de la aprobación de todos aquellas determinaciones de planeamiento general relativas al uso turístico alojativo mientras no entren en vigor los Planes Territoriales Especiales de Ordenación Turística.

»Los ámbitos en cuestión fueron aprobados posteriormente por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 6 de abril del 2005, excepto las determinaciones relativas al uso turístico que quedaron suspendidas, acuerdo al que debe entenderse ampliado este recurso, como implícitamente se deduce de la demanda. Esta aprobación se produjo previo trámite de información pública anunciado en el Boletín Oficial de la Provincia nº 144 del 13 de octubre del 2004, por el órgano competente que es la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias».

La Sala de instancia justifica su decisión con las siguientes razones expresadas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida: «La SUC 2.1 Los Tarajales, frente a la Avenida del Emigrante, no respeta la servidumbre de cien metros que establece la Ley de Costas. Sobre este punto ya se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 de septiembre del 2002 , confirmada por la STS de 10 de noviembre del 2005 . La razón es que dicho ámbito no tenía las condiciones para ser clasificado como suelo urbano antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas. Por lo tanto, en este punto debe anularse el acuerdo impugnado».

En el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, la Sala de instancia declara: «La ZSR 2.1 es suelo contiguo al sistema general de infraestructura portuaria SG-IP. Se trata de proyectar suelo urbanizable junto al puerto de Tazacorte.

»En cuanto al barranco de Tenisca, según informe del Equipo Redactor del Plan, será canalizado, no habiendo opuesto reparo a esto el Consejo Insular de Aguas. Habrá que estar a lo que disponga sobre este punto el plan parcial.

»Lo relevante es que según el informe de la Demarcación de Costas la línea de servidumbre de cien metros no se representa adecuadamente en el plano 5.2. La modificación de la ribera del mar, a partir de la cual se informó que la ZSR- 2.1 no estaba afectada por la servidumbre de protección, no ha sido aprobada ni está en tramitación. La línea que aparece sobre el agua al sur del muelle de ribera corresponde a una propuesta para tener en cuenta las obras de ampliación previstas en el puerto, pero nunca se inicio la tramitación del expediente correspondiente. La línea de servidumbre tiene que ser trazada de acuerdo con el deslinde marítimo terrestre vigente. De ello se desprende que buena parte del ámbito referido se encuentra afectado por la servidumbre de protección, debiendo estimarse el recurso también en este punto».

Finalmente, en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida se declara que: «La ZSR 2.2 no fue aprobada en el acuerdo inicialmente impugnado, pero sí en por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 6 de abril del 2005, al que debemos entender ampliado implícitamente el recurso, puesto que en la demanda se pide la anulación de este ámbito.

»Por lo demás, no haremos sino referirnos a la STS de 23 de febrero del 2012 que anula la ordenación aprobada como suelo urbanizable del sector ZSR-2.2. En este punto el recurso también debe ser estimado».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil Barcino Inmobiliaria S.L. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de abril de 2013, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridas, Doña Estela , representada por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, y la entidad mercantil Sansipalma S.L., representada por el Procurador don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, y, como recurrente, la entidad mercantil Barcino Inmobiliaria S.L., representada por la Procuradora Doña María Esperanza Azpeitia Calvín, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 5 de junio de 2013.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la referida entidad mercantil Barcino Inmobiliaria S.L. se basa en seis motivos, el primero, segundo, cuarto y quinto esgrimidos al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y el tercero y sexto al del apartado d) del mismo precepto; el primero por haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia ultra petitum al haber declarado nulas las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Tazacorte, relativas a los terrenos de Los Tarajales delimitados como SUC 2.1 ZSR-2.1 y 22, a las que el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo no hace referencia alguna, ya que se dedujo contra la resolución de la Dirección General de Urbanismo del Gobierno de Canarias, de fecha 29 de octubre de 2004, por la que se hace público el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias tomado en sesión de 28 de julio de 2004, que aprueba definitivamente, aunque de forma parcial, el Plan General de Ordenación de Tazacorte, con lo que la Sala de instancia ha infringido lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, recogida en las Sentencias de esta Sala que se citan; el segundo porque la sentencia recurrida ha vulnerado también el mismo precepto de la Ley de Enjuiciamiento civil, que consagra el principio de congruencia, al omitir cualquier pronunciamiento sobre el exceso cometido por la recurrente al extender su escrito de demanda a un acto distinto del incluido en la súplica del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y al ignorar la denuncia de dicho exceso realizada por la ahora recurrente en el curso del proceso; el tercero porque la sentencia recurrida ha transgredido la jurisprudencia, según la cual sólo puede tomarse en consideración la pretensión del escrito de interposición del recurso so pena de incurrir en vicio de desviación procesal, recogida en las sentencias de esta Sala que se citan y transcriben, interpretando lo establecido en el artículo 45 de la Ley Jurisdiccional ; el cuarto porque la sentencia recurrida ha conculcado lo dispuesto en los artículos 120.3 de la Constitución y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil que obligan a motivar las sentencias, así como la jurisprudencia interpretativa de los indicados preceptos, por basarse aquélla en un único motivo que es rigurosamente inexistente, ya que las dos sentencias a que alude en su fundamento jurídico cuarto, como razón de su decisión, no tratan en absoluto la incidencia de la servidumbre de protección de la Ley de Costas sobre los terrenos de la SUC 2.1 Los Tarajales, sino que una y otra se limitaron a analizar si la zona disponía o no de los servicios urbanísticos legalmente exigidos para su clasificación como suelo urbano en fecha anterior a la aprobación definitiva del Plan General (28 de julio de 2004), por lo que esa afirmación capital y definitiva para la decisión adoptada por la Sala sentenciadora constituye un error esencial que priva a la sentencia recurrida de la razón de su decisión, como lo ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en las Sentencias que se citan y transcriben; el quinto porque la sentencia recurrida ha infringido lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución , al ignorar lisa y llanamente la prueba pericial practicada en los autos, y así lo viene considerando esta Sala del Tribunal Supremo en las sentencias que se citan y transcriben; y el sexto porque la sentencia recurrida ha conculcado la jurisprudencia que subraya el carácter reglado del suelo urbano y la atribución de dicha condición a los terrenos provistos de todos los servicios urbanísticos exigidos, al ignorar la Sala de instancia que los terrenos integrados en la SUC 2.1 Los Tarajales disponía, en la fecha de la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Tazacorte, concretamente el día 28 de julio de 2004, de todos los servicios urbanísticos necesarios para ser clasificados como suelo urbano y se integraban en el área urbana del puerto de Tazacorte, y así lo apreció el perito procesal y las propias resoluciones de la Sala de instancia, al declarar inejecutable el fallo de 13 de septiembre de 2002, en el que la sentencia ahora impugnada pretende apoyarse sin justificación alguna, finalizando con la súplica de que, con estimación del sexto de los motivos de casación, se anule la sentencia recurrida en el extremo relativo a la anulación de las determinaciones del Plan General de Ordenación de Tazacorte concernientes a los terrenos de Los Tarajales, SUC 2.1, declarando en su lugar la conformidad a Derecho de la clasificación de los mismos en dicho Plan como suelo urbano o, en su lugar, estimando cualesquiera de los motivos precedentes case y anule la Sentencia recurrida dictando en su lugar otra por la que se declare inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto o desestimándolo en lo que respecta a los citados terrenos de Los Tarajales.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto mediante providencia de fecha 12 de septiembre de 2013, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las normas de reparto, en la que, una vez recibidas, se convalidaron por diligencia de ordenación de fecha 27 de septiembre de 2013, y se dio traslado a las representaciones procesales de las comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar por escrito su oposición al indicado recurso de casación, lo que llevó a cabo la representación procesal de Doña Estela con fecha 13 de noviembre de 2013, mientras que la de la entidad Sansipalma S.L. manifestó su decisión de no oponerse al recurso de casación.

La oposición al recurso de casación formulada por la representación procesal de Doña Estela se basa en que el recurso de casación y cada uno de los motivos invocados son indamisibles porque es evidente que la impugnación fue dirigida desde el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo frente al acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de fecha 28 de julio de 2004, por el que se aprobó definitivamente, aunque de forma parcial, el Plan General de Ordenación de Tazacorte, cuyo copia se adjuntó al escrito de interposición del referido recurso contencioso-administrativo, de manera que resulta ilógico mantener un recurso de casación defendiendo la legalidad de un planeamiento cuya nulidad ha sido admitida por las propias Administraciones demandas, sin que la sentencia recurrida, en contra de lo que se aduce en el primer motivo de casación, haya incurrido en incongruencia ultra petitum , como tampoco ha incurrido la sentencia recurrida en incongruencia omisiva, ya que la entidad mercantil recurrente en casación no ha sufrido indefensión alguna pues en la instancia defendió la legalidad del acuerdo impugnado proponiendo la práctica de pruebas, y sin que el tercer motivo pueda prosperar porque el objeto del recurso contencioso-administrativo, según lo expuesto, fue el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de fecha 28 de julio de 2004, por el que se aprobó definitivamente, aunque de forma parcial, el Plan General de Ordenación de Tazacorte, publicado en virtud de la resolución de la Dirección General de Urbanismo de 29 de octubre de 2004; resultando inadmisible también el cuarto motivo porque las sentencias citadas por la Sala de instancia en el fundamento jurídico cuarto de la recurrida se complementan con otras dos sentencias pronunciadas por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo acerca de la anchura de la servidumbre de protección en el ámbito litigioso, en las que se citan las referidas por el Tribunal a quo en ese fundamento jurídico, y que, además, se completa con lo declarado por la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , rechazando la existencia de error, de modo que, al invocar este cuarto motivo de casación, se confunde por la recurrente el concepto de motivación con el de cosa juzgada ; resultando sorprendente que la recurrente sostenga, en el quinto motivo de casación, que no ha sido valorado el informe pericial por ella propuesto cuando ha aducido en los tres primeros motivos que el recurso sustanciado en la instancia no tuvo por objeto el Plan General de Ordenación de Tazacorte, y, además, no sólo no asistió al acto de ratificación y aclaraciones de la perito, donde quedó acreditado que el suelo no era urbano, sino que tal hecho es incuestionable a la luz de lo declarado en las resoluciones judiciales firmes citadas; y, finalmente, el sexto motivo es igualmente inadmisible porque los terrenos en cuestión carecían de los servicios necesarios para ser clasificados como suelo urbano sin que existiese malla urbana en el SUC 2.1 del Puerto de Tazacorte, como lo demuestra que la Administración jamás remitió a las actuaciones las certificaciones acreditativas de los instrumentos de ejecución física y jurídica de los suelos falsamente urbanos, reseñados en el escrito de demanda, y así terminó con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida con imposición de las costas a la entidad recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación por la representación procesal de la recurrida Doña Estela , las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 21 de abril de 2015, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Aunque la representación procesal de la persona física comparecida como recurrida sostiene que los motivos de casación invocados por la recurrente son inadmisibles, lo cierto es que no expresa las razones jurídicas de tal alegación, sino que se limita a oponerse a su estimación, como lo evidencia la súplica que formula en el escrito presentado.

Si bien los dos primeros motivos de casación se esgrimen al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, y el tercero al del apartado d) del mismo precepto, por vulnerar la doctrina jurisprudencial relativa a la desviación procesal, todos ellos tienen idéntico objetivo y se basan en una premisa inexacta, cual es que el recurso contencioso-administrativo se dedujo frente al acuerdo de publicación de la aprobación definitiva, aunque parcial, del Plan General de Ordenación Urbana Municipal, cuando lo cierto es que, como se deduce de los documentos que se adjuntaron al escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, la impugnación se dirigió frente al Plan General de Ordenación aprobado definitivamente, aunque de forma parcial.

Así lo entendió la Sala de instancia y la propia representación procesal de la entidad mercantil, ahora recurrente, al contestar la demanda y proponer pruebas.

El hecho de que en el escrito de interposición se expresase, con evidente imprecisión, que se impugnaba la resolución que mandó publicar el acuerdo de la aprobación definitiva, aunque parcial, del indicado instrumento de ordenación urbanística, no deja duda alguna, a la vista de los documentos presentados conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de que la acción se dirigió contra el propio acuerdo publicado.

Al considerarlo así la Sala de instancia, no ha incurrido en incongruencias ultra petitum ni omisiva por no dar respuesta expresa a las alegaciones sobre desviación procesal contenidas en la contestación a la demanda, y tampoco ha conculcado la doctrina jurisprudencial relativa a esta irregularidad.

El Tribunal a quo fija en el primer fundamento jurídico de su sentencia el objeto del pleito, y para ello se basa no sólo en lo expresado en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y los documentos que se adjuntaron al mismo sino en lo alegado y pedido en la demanda o en las contestaciones a ésta, llegando a considerar, a la vista de los términos en que se planteó el debate, que la impugnación debía entenderse ampliada al acuerdo de aprobación de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 6 de abril de 2005, excepto a las determinaciones relativas al uso turístico.

El hecho de que en la sentencia recurrida no se rechace expresamente la excepción de desviación procesal planteada por la representación de la entidad mercantil, comparecida como demandada y ahora recurrente en casación, no es razón para tachar de incongruente a la sentencia recurrida, en la que, al definirse el objeto del recurso contencioso-administrativo, se desestimó implícita y claramente esa objeción procesal.

En definitiva, la Sala de instancia, al determinar el objeto del debate y resolver el pleito, no ha incurrido en la infracción de las normas procesales ni de la doctrina jurisprudencial que se le achaca en los tres primeros motivos de casación, que, por tal razón, deben ser desestimados.

En el cuarto motivo de casación se atribuye a la Sala de instancia un manifiesto error al decidir con base en lo declarado por dos sentencias, cuyo contenido no es el que dicha Sala declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, la que, por ello, adolece de falta de motivación, por lo que aquélla ha conculcado lo dispuesto en los artículos 120.3 de la Constitución y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

No es cierto que la Sala sentenciadora, al citar esas dos sentencias en el fundamento jurídico cuarto de la ahora recurrida, incurra en un error, pues lo que expresa, con toda claridad, es que la propia Sala en su sentencia de 13 de septiembre de 2002 declaró que el terreno de la SUC 2.1 Los Tarajales no reunía los requisitos o condiciones para ser clasificado como suelo urbano, resolución que devino firme al haber declarado esta Sala del Tribunal Supremo que no había lugar al recurso de casación deducido frente a ella.

Cuando indica también que la SUC 2.1 Los Tarajales, frente a la Avenida del Emigrante, no respeta la servidumbre de cien metros que establece la Ley de Costas, no se está refiriendo a esa sentencia que cita de la misma Sala sino a la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional firme que declaró ( Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 1 de diciembre de 2004 -recurso 191/2002 , y Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2009 -recurso de casación 2769/2005 ) que la anchura de la servidumbre de protección en esa misma zona o ámbito debía ser de cien metros por no tratarse de suelo urbano a la entrada en vigor de la Ley de Costas, para cuyo pronunciamiento estas sentencias se basaron en lo declarado por las sentencias que la Sala de instancia menciona en el referido fundamento jurídico cuarto de la ahora recurrida.

En definitiva, lo que la Sala sentenciadora viene a declarar con evidente laconismo, pero sin que por ello pueda tacharse su sentencia de inmotivada o incursa en errores que impidan conocer la causa de su decisión, es que la cuestión relativa a la clasificación del terreno está ya resuelta por sentencias firmes, y, por consiguiente, establece que la clasificación y categoría, que el planeamiento impugnado confiere a ese suelo como urbano consolidado, son contrarias a lo dispuesto en las indicadas sentencias firmes, razón por la que dicha Sala accede en tal extremo a la pretensión formulada por la demandante y nosotros ahora no podemos estimar el motivo de casación en el que se denuncia que la sentencia recurrida adolece de falta de motivación.

En el quinto motivo de casación se asegura que la sentencia impugnada infringe el artículo 24.2 de la Constitución por ignorar lisa y llanamente la prueba pericial practicada en la instancia.

Es evidente que en la sentencia recurrida no se alude a dicha prueba pericial, que versó acerca de las características que presentaba el suelo en cuestión a efectos de su clasificación, pero como consecuencia de lo expuesto al resolver el motivo anterior, es decir por haberse declarado repetidamente en varias sentencias firmes, pronunciadas por la misma Sala de instancia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y esta Sala del Tribunal Supremo, que el suelo del ámbito en cuestión no era urbano, y que la anchura de la servidumbre de protección debía ser de cien metros, esa prueba pericial resultaba completamente intrascendente para decidir acerca de la clasificación del suelo y, por tanto, el hecho de que la sentencia recurrida ni la mencione es irrelevante a efectos probatorios, razón por la que no se ha vulnerado por la Sala sentenciadora lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución .

Finalmente, en el sexto y último motivo de casación se aduce que el Tribunal de instancia ha conculcado la jurisprudencia que subraya el carácter reglado del suelo urbano y la necesaria atribución de dicha condición a los terrenos provistos de todos los servicios urbanísticos exigidos.

Este último motivo de casación no puede prosperar por las razones ya expresadas para desestimar los anteriores.

En esas sentencias firmes, citadas por la Sala de instancia en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, y en las demás a que hemos aludido, también firmes, se ha declarado que el suelo en cuestión no reunía los servicios urbanísticos exigibles para ser clasificado como urbano a la entrada en vigor de la Ley de Costas y que la servidumbre de protección tiene una anchura de cien metros.

A la vista de tales declaraciones jurisdiccionales firmes, no cabe llegar a la conclusión de que la Sala de instancia ha conculcado la doctrina jurisprudencial relativa al carácter reglado del suelo urbano por haber considerado que la SUC 2.1 Los Tarajales, frente a la Avenida del Emigrante, no respeta la servidumbre de cien metros que establece la Ley de Costas y declarar nula por ello tal determinación urbanística.

La desestimación de los seis motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la entidad mercantil recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la persona física comparecida como recurrida, a la cifra de cinco mil euros, sin que proceda incluir en la tasación de costas las causadas por la personación como recurrida de la entidad mercantil Sansipalma S.L., al haber renunciado expresamente a formular oposición al indicado recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .