ATS, 12 de Marzo de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 1091/11 seguido a instancia de D. Nicolas , D. Jose Miguel , D. Argimiro , D. Evaristo , D. Luis , D. Urbano , D. Alvaro y D. Enrique contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE, S.L., sobre cantidad, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 15 de mayo de 2014 , que estimaba en su petición subsidiaria y parcialmente el recurso interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE, S.A. y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escritos de fecha 10 de julio de 2014 y 15 de julio de 2014 se formalizaron, respectivamente por el Letrado D. Félix Angel Martín García en nombre y representación de D. Enrique y OTROS y por el Letrado D. Eduardo González Biedma en nombre y representación de FCC MEDIO AMBIENTE, S.A. sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de enero de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 15/05/2014 (rec. 617/2014 ), estima en su petición subsidiaria y parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE, revocando parcialmente la sentencia de instancia que estima las pretensiones económicas de los actores. Los actores vienen prestando sus servicios para la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A, y reclaman diferencias salariales correspondientes al año 2011 por aplicación del Convenio Colectivo Provincial. La empresa en el periodo objeto de reclamación en la presente litis (de enero a octubre de 2011) ha venido abonando a los trabajadores sus salarios con arreglo a las previsiones del Convenio Colectivo de empresa, en el que recogía una estructura salarial dividida por conceptos, y en su artículo 10 se regulaba el Plus de Transporte estableciendo que "Todos los trabajadores afectados por este Convenio Colectivo percibirán un plus por este concepto en la cuantía que se especifica en la tablas salariales anexas. Se devengará por día realmente trabajado". En aplicación de esta norma convencional la empresa venía abonando a los actores en sus nóminas el denominado plus de transporte por los días efectivos de trabajo, no siendo idéntico el importe cada mes, ni para todos los trabajadores de la misma categoría, fijándose una cuantía fija que se abona por unidades. La demandada no cotizaba por ese concepto, pero sí tributaba por el mismo en el exceso del 20 % de IPREM. En los periodos de vacaciones y de incapacidad temporal los trabajadores cobraban un complemento de hasta el 100% de su salario denominado complemento SOA. El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de diciembre de 2009 , en la que casa parcialmente la sentencia dictada por el TSJA con sede en Granada de fecha 26 de noviembre de 2008 , declara que para el año 2008 resulta de aplicación la Tabla Salarial aplicable a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada para el sector de limpieza y conservación de alcantarillado, publicado en el BOP de 27 de abril de 2006, debe ser el Acuerdo Tercero del mismo más los incrementos anuales porcentuales que deben hacerse a la misma desde enero de 2004, incrementos que se concretan en el 4,1 % para el año 2004 y en los años siguientes en el incremento anual del IPC mas el 0,9 % lo que supone una subida del 4,6 % para el año 2005, del 3,6 % para el año 2006, del 5,1 % para el año 2007 y del 3,4% revisable con el incremento del IPC para el año 2008. A raíz de esta sentencia la empresa demandada plantea un conflicto colectivo, que es resuelto por sentencias de 21 de diciembre de 2011 del TSJA con sede en Granada , posteriormente confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 10 de febrero de 2012 y 15 de abril de 2013 , en las que se establece que a partir del año 2008 el Convenio Colectivo aplicable es el Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento, eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, que prevé otra tabla salarial, con otros conceptos retributivos.

La cuestión litigiosa viene determinada por la naturaleza jurídica que se atribuya al plus de transporte, que los trabajadores consideran concepto extrasalarial no compensable/absorbible como consecuencia de la aplicación de otro convenio, y la demandada salario. El debate se centra, pues, en el cómputo o no del plus de transporte en el cálculo de las diferencias salariales que reclaman los actores. El cambio de encuadramiento convencional dio lugar a diferencias de retribución respecto de las cuales sería factible la puesta en práctica del mecanismo de compensación y absorción si se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , entre ellos el carácter de salarial de los conceptos remuneratorios contemplados. De afirmarse que el denominado "plus de transporte" del convenio aplicable tiene esta naturaleza salarial se cumpliría este requisito; lo que obviamente no sucedería en el supuesto contrario.

La Sala de suplicación solventa el tema trayendo a colación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2010 , en la que se advierte que habrá de averiguarse la naturaleza real del plus, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte. También se alude a otra resolución de la propia Sala relativa a otros compañeros de los hoy actores, que se remite a doctrina contenida en la sentencia del TS (Sala 4) de 17 de enero de 2013 . Y, en el concreto caso de autos, considera que en realidad bajo la denominación de "plus de transporte" se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo y no una indemnización o suplido por los gastos de transporte realizados al haberse acreditado que no compensaba en realidad gastos de desplazamiento y medios de transporte. En efecto, se da por acreditado que, aunque no exista y no se pague en vacaciones, ni se incluya en el importe de ninguna paga extraordinaria, la empresa demandada FCC abona el plus de transporte a todos sus trabajadores por una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo, diferenciando su importe sólo en razón de las categorías de los trabajadores, con independencia de su necesidad y distancia que deba realizar el trabajador, y con independencia también del desplazamiento, incluyéndose el importe del plus de transporte en el complemento empresarial en casos de incapacidad temporal. En este punto se acoge la pretensión empresarial, no así respecto de la pretensión de compensación del complemento de incapacidad temporal.

Nótese que la parte empresarial ataca la sentencia de instancia razonado que el Convenio Colectivo provincial de limpieza no prevé complemento de IT, al contrario del Convenio Colectivo de Empresa que sí contemplaba este complemento. De lo que deduce que las cantidades que los actores habían percibido por complemento de IT debían ser tenidas en cuenta como retribución percibida a efectos de la diferencia ente "lo percibido" y "lo debido percibir". En instancia se advierte que no puede ser admitido el alegato de que el complemento abonado en Incapacidad Temporal en realidad viene a suplir el pago del plus de transporte cuando el trabajador por razón de enfermedad deja de acudir a su puesto de trabajo, pues se trata de previsiones convencionales diferentes. Tesis que confirma la Sala de suplicación, razonado que por más que en los periodos de IT pueda mantenerse prácticamente la misma remuneración, de ello no puede deducirse sin más que en dichos períodos también se abonaba el Plus de Transporte, pues se trata de previsiones convencionales diferentes que no pueden confundirse. El plus de transporte aparece regulado en el art. 10 Capitulo II relativo a las retribuciones económicas, junto al salario base (art. 6), Plus de convenio art. 7, Penosidad toxicidad y peligrosidad etc. Pero el complemento en IT lo es en el Cap. IV Mejoras Sociales art. 22 Complemento por enfermedad o accidente y junto a otras mejoras de seguridad social, como son las indemnizaciones por muerte o incapacidad permanente (art. 23). En este punto se acoge la tesis de los trabajadores, y se rechaza también la pretensión de nulidad de la sentencia de instancia esgrimida por la empresa por no haberse pronunciado sobre la compensación respecto del complemento de IT, sin ofrecer argumentos para el fallo desestimatorio de su pretensión.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina la empresa y los trabajadores, los segundos rechazando la consideración del plus de transporte como salario y la primera pretendiendo la compensación de lo percibido por complemento de incapacidad temporal.

Para viabilizar su recurso la empresa aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 21/03/2013 (Rec. 298/2013 ) (recurrida en casación con desestimación por Auto de 19/11/2013, rec. 1416/2013). Se refiere esta sentencia a un trabajador de la empresa GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A., a cuya relación laboral era de aplicación la tabla salarial del Acuerdo tercero del Convenio colectivo Provincial de Limpieza Pública de Granada, que reclama la cantidad de 25.784,78 € por diferencias devengadas entre lo percibido - con arreglo al Acuerdo de 12/12/2006, alcanzado ante el SERCLA por el que se ponía fin a la convocatoria de huelga - y lo debido por la aplicación del citado convenio de Limpieza Pública, tomando como base el importe anual dividiéndolo entre 5 mensualidades de salario y 3 pagas extras y sobre dicha base descontando las cantidades percibidas por el único concepto que estima compensable de salario base; asimismo reclama el complemento de IT de los meses en los que se ha devengado. El trabajador efectúa su reclamación con apoyo en la STS de 21/12/2009, RC 11/2009 dictada en conflicto colectivo, y en la que con estimación parcial del recurso del demandante declara que la Tabla Salarial a aplicar en 2008 a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada, para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el 4 de abril de 2006, debe ser la que obra en el Acuerdo tercero del referido Convenio Colectivo, más los incrementos que en ese precepto se establecen. Consta que se ha seguido proceso sobre reclamación de cantidad a instancia de otros trabajadores frente a la demandada en asunto idéntico al actual, en cuyo fallo se estima la demanda. La sentencia de instancia estimó la demanda, al entender que es de aplicación a la relación el convenio colectivo provincial de limpieza de Granada y que ha quedado acreditado que la empresa no ha abonado las retribuciones correspondientes. Asimismo considera que sólo cabría compensar el salario base y el complemento personal y durante los períodos en que estuvo en incapacidad temporal lo abonado en concepto de complemento de incapacidad temporal. En suplicación la empresa opuso que la absorción y compensación de retribuciones entre las efectivamente percibidas y las objeto de reclamación debe hacerse extensiva a los conceptos de antigüedad y antigüedad consolidada, a los pluses de trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, al de nocturnidad, al plus de festivos y feria y que figuran en las nóminas del actor durante el período reclamado, lo que implicaría que la cantidad reconocida fuera rebajada hasta la suma de 11.417,83 euros. Y ello al entender que la STS de 21 de diciembre de 2009 conlleva un supuesto de modificación del cuadro retributivo, por lo que deben compararse conjuntamente las retribuciones y no considerando conceptos aislados. Sin embargo, la sentencia no comparte tal parecer al entender que la tan reiterada sentencia de esta Sala no analizó las pretensiones segunda y tercera de la demanda que fueron desestimadas y en particular la referente a qué complementos salariales corresponden o integran las tablas salariales y cuales salariales o extrasalariales quedan fuera.

Así la sentencia de referencia confirma la resolución de instancia en la que se había sostenido que era de aplicación a la relación el convenio colectivo provincial de limpieza de Granada y que sólo cabría compensar el salario base y el complemento personal y durante los períodos en que estuvo en incapacidad temporal lo abonado en concepto de complemento de incapacidad temporal. Aunque es cierto que la resolución de instancia contiene un pronunciamiento general --no vinculado al plus de transporte-- sobre la compensación de lo abonado en concepto de complemento de incapacidad temporal, que en realidad no aparece con absoluta claridad en el caso de autos, ni en la instancia ni en la suplicación porque ambas resoluciones resuelven en realidad sobre la consideración o no del plus de transporte durante el periodo de incapacidad temporal (también por la propia confusión en la que incurre la parte empresarial en su formulación), no es posible apreciar la contradicción que se alega, esencialmente porque la sentencia de referencia confirma el criterio de instancia desestimando la pretensión de la empresa, que suscita en fase de suplicación una cuestión diferente: si la absorción y compensación de retribuciones entre las efectivamente percibidas y las objeto de reclamación debe hacerse extensiva a los conceptos de antigüedad y antigüedad consolidada, a los pluses de trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, al de nocturnidad, al plus de festivos y feria y que figuran en las nóminas del actor durante el período reclamado. Se pronuncian, pues, sobre cuestiones diversas las resoluciones en liza, pues lo ahora suscitado por la empresa, relativo a la compensación del complemento de incapacidad temporal, no es objeto de debate en el caso de referencia.

La misma suerte adversa está llamado a correr el recurso de los trabajadores, que aportan dos sentencias de esta Sala para viabilizar su pretensión, la de 25-11-2011, rec. 1346/2011 , y la de 17-1-2013, rec. 1065/2012 -- aclarada por auto de 30-5-2013 --, y aunque debió requerírseles para seleccionar la que mejor se ajustase a sus pretensiones, lo cierto es que no es posible apreciar contradicción respecto de ninguna de ellas, pues si bien en ambas se califica de extrasalarial el plus de transporte se hace respecto de unas circunstancias diversas, siendo la segunda reiteración de la primera.

En efecto, la segunda estima el recurso de la trabajadora y, en consecuencia, estima parcialmente su demanda en lo que concierne a la no compensación y absorción del plus de transporte reclamado. En este caso resulta aplicable el Convenio Colectivo aplicable, del Sector de Industrias de Actividades Siderometalúrgicas de la provincia de Guadalajara (BOP 1-8-2007), que contemplaba en el art. 53 , para todos los trabajadores, el "plus de transporte", que se ha fijado en 48,33 euros, 50,12 euros y 52,85 euros mensuales, respectivamente, para los años 2005, 2006 y 2007, los correspondientes Acuerdos de actualización de las tablas salariales. Dicho concepto se define en el convenio como no salarial, si bien también se percibirá en el mes de vacaciones. Indica la Sala que la cuestión que se plantea consiste en determinar la naturaleza del "plus de transporte" regulado en el Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas, al efecto de la aplicación de la absorción y compensación ( art 26.5 ET ). En el origen del litigio se encuentra el error en la apreciación de la disposición convencional aplicable a las relaciones de trabajo del personal de la empresa demandada, dentro del cual se incluye la actora, si bien mediante sentencia de conflicto colectivo se resolvió que el convenio de aplicación es el provincial citado de la metalurgia, y no el que venía rigiendo en la empresa, correspondiente al sector del comercio. Y tras indicar la doctrina aplicable, concluye el carácter extrasalarial de este elemento de la remuneración ya que en el Convenio consta expresamente en el epígrafe general ("complementos no salariales") y en el título del artículo ("Indemnizaciones o suplidos"); y la percepción del plus de transporte en vacaciones o su inclusión en las pagas extras no son indicios suficientes "para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el convenio", máxime tratándose de "un concepto que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes".

Huelga recordar que es precisamente esta doctrina la que fundamenta la sentencia recurrida, si bien aplicada ahora a un caso en el que se da por acreditado que en realidad el plus de transporte escondía una retribución salarial. Condición que no concurría en los casos de referencia, referidos, por lo demás, a otro convenio --Convenio Colectivo de Industrias siderometalúrgicas de Guadalajara-- y a otras empresas. No media, por ende, la contradicción alegada. En efecto, las sentencias comparadas resuelven fundándose en normas convencionales distintas, en concreto en la sentencia recurrida se aplica el Convenio Colectivo de Limpieza Pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada (BOP 27-4- 2006); mientras en la sentencia de contraste resulta de aplicación el Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de Guadalajara (BOP 1-8-2007), y la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado, lo que, no sucede en el presente caso. Y, en segundo lugar, el régimen del plus de transporte es distinto en cada caso, así, en la sentencia recurrida la empresa abona el plus --aunque no exista y no se pague en vacaciones ni se incluya en el importe de ninguna paga extraordinaria--, a todos sus trabajadores por una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo, diferenciando su importe sólo en razón de las categorías de los trabajadores, con independencia de su necesidad y distancia que deba realizar el trabajador, y con independencia también del desplazamiento, incluyéndose el importe del plus de transporte en el complemento empresarial en casos de incapacidad temporal. Mientras que en la sentencia de contraste no se acredita que la empresa abone el plus de modo distinto a lo previsto en el convenio colectivo, en el que figura expresamente el carácter extrasalarial de este elemento, constando únicamente que se percibe en vacaciones y en las pagas extras y que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que las partes esgrimen en sus respectivos escritos de alegaciones, en los que insisten en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, y sin que pueda esta Sala, como parecen pretender, prescindir de la exigencia legal de contradicción.

De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los recursos, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda en el caso del recurso de la empresa, y sin imposición de costas en el recurso de los trabajadores.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.