STS 184/2015, 24 de Marzo de 2015

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia ha condenado sin pruebas suficientes y ello se sostienen en relación a la denegación de pruebas solicitadas en el acto del juicio oral que de haberse admitido se hubiera desactivado el delito de apropiación indebida y la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.6 del Código Penal . Se está refiriendo a los testimonios de aquellas personas que intervinieron en la edificación y que recibieron pagos de los acusados en fecha posterior a la compraventa realizada el 23 de noviembre de 2007; en la posibilidad de aportar información contable en los balances de la sociedad Panor S.L., donde se ven las entradas y salidas en fechas próximas al 23 de noviembre de 2007; y la aportación de extractos bancarios de las cuentas que manejaba la sociedad Panor donde se ven las entradas y salidas también en fechas próximas al 23 de noviembre de 2007 que es cuando se otorga escritura pública entre las partes.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y ciertamente, esa triple comprobación puede verificarse en el presente caso dados los hechos que se declaran probados y las razones expresadas por el Tribunal de instancia para sustentar tal relato fáctico.

En los hechos que se declaran probados se describe que la denunciante Aurelia adquirió en escritura pública de compraventa una vivienda unifamiliar que vendía la sociedad Panor S.L de la que Sonsoles era administradora única y su esposo Gustavo era apoderado, habiendo desarrollado estos dos acusados, de mutuo acuerdo, la gestión efectiva de la venta. Se añade que el inmueble vendido estaba gravado con una hipoteca a favor del Banco Pastor y tras haberse efectuado por la compradora varios pagos anticipados a los acusados, el día del otorgamiento de la escritura, lo que tuvo lugar el 23 de noviembre de 2007, y con el objeto de liquidar totalmente el precio de la compraventa, Aurelia entregó a Sonsoles un talón nominativo por importe de 123.808,43 euros, a que ascendía la cantidad pendiente de pago, y se hacía constar que la hipoteca quedaba pendiente de cancelación notarial y registral, no obstante ello, los acusados no aplicaron la cantidad recibida a la cancelación de dicha hipoteca sino que dispusieron de ese dinero. Al no haberse efectuado el pago de la hipoteca el Banco Pastor continuó girando los recibos de pago de la hipoteca a Aurelia que, ante el temor de ser ejecutada, los atendió abonando desde el 20 de marzo de 2009 hasta el 8 de enero de 2010 la suma de 15.014,24 euros y el día 10 de marzo de 2010 canceló totalmente el préstamo hipotecario abonando la cantidad de 129.248,92 euros.

Estos extremos del relato fáctico han quedado acreditados, como se razona en en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, por las propias declaraciones de los acusados quienes reconocieron haber recibido el importe de la venta de la vivienda y que no habían aplicado la cantidad recibida para la cancelación de la hipoteca que gravaba el inmueble vendido, alegando en su justificación diversas incidencias relativas a la actividad negocial que desarrollaban. Así Sonsoles admite la venta de la vivienda, la existencia de la hipoteca, la anticipación de los pagos y la entrega por parte de Aurelia de un talón nominativo por importe de 123.808,43 euros al tiempo del otorgamiento de la escritura pública y lo que es más importante, reconoce que el precio fue entregado para cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda si bien no se aplicó a esa finalidad porque surgieron unos problemas con los que no contaban y "sin pensarlo decidieron", con el dinero recibido, hacer frente a los mismos. Y a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que el día del otorgamiento de la escritura tras recibir el talón reseñado lo ingresó en La Caixa y no en el Banco Pastor, entidad con la que tenía concertado el préstamo hipotecario.

Gustavo , ahora recurrente, tras señalar que la gestión de la sociedad era llevada a efecto en forma indistinta tanto por él como por la acusada, se reconduce a lo por ella manifestado y en tal sentido manifiesta que aun cuando no estaba presente al tiempo del otorgamiento de la escritura estaba al tanto de lo que iba sucediendo y que acompañó a su esposa para ingresar el talón recibido en la sucursal de la La Caixa ya que la sucursal del Banco Pastor estaba cerrada. El Tribunal de instancia señala asimismo la declaración de la denunciante quien, entre otros extremos, declara que el día del otorgamiento de la escritura toma conocimiento de que la vivienda aparece gravada con una hipoteca asumiendo en ese momento la acusada la obligación y compromiso de que la suma que integraba el precio de la compraventa se iba a aplicar a la cancelación de dicho gravamen reflejándose tan obligación en el clausulado de dicha escritura y que ese dato, junto a lo manifestado verbalmente por el Notario autorizante relativo a que la compradora se compromete al salir de aquí a cancelar la hipoteca, determinó por su parte la suscripción del documento público, con entrega del talón por importe de 128.808,43 y que posteriormente vio como se reunía con su esposo y accedían al interior de una entidad bancaria y que no era hora en la que los bancos estuvieran cerrados. Siguió diciendo que recibió llamada del Banco Pastor que le comunica la existencia de la deuda por impago de las amortizaciones de la hipoteca que gravaba la vivienda y contactó con los acusados quienes, tras reconocer que no habían cancelado la hipoteca, le pidieron un aplazamiento y que a partir de entonces hubo una serie de reclamaciones telefónicas en las que los acusados se limitaban a darle diversas excusas, teniendo conocimiento que habían vendido todas las viviendas de la promoción, indicando que la vivienda estaba terminada pendiente de algunos remates que estaban incluidos en el precio.

A todo ello hay que añadir que a los folios 101 y siguientes de las actuaciones obra la escritura pública de compraventa otorgada el día 23 de noviembre de 2007 en la que la acusada Sonsoles , en nombre de la sociedad mercantil PANOR, S.L., vende la vivienda a la que se refieren los hechos que se declaran probados y ciertamente consta en el capítulo de cargas que la acusada, como representante de la sociedad, manifiesta que "la deuda está pagada y la hipoteca pendiente de cancelación notarial y registral, siendo todos los gastos e impuestos que se deriven de dicha cancelación de cuenta y cargo de la parte vendedora...".

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado, que permite construir el relato fáctico de la sentencia recurrida, relato que de ningún modo se vería afectado por la práctica de las pruebas que se dice fueron rechazadas en el acto del juicio oral, ya que se referían al destino que los acusados afirman dieron al dinero obtenido con la venta del inmueble, lo que viene a confirmar que no destinaron el importe de la venta a la cancelación de la hipoteca como se habían comprometido.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal .

Se niega la concurrencia de los elementos del delito de apropiación indebida y que respecto al sujeto activo no se ha tenido en cuenta que uno de los acusados ha tenido una presencia más intensa que el otro, ya que la administradora legal de la sociedad PANOR S.L. era su esposa Sonsoles y que el recurrente no era ni siquiera socio; en cuanto al sujeto pasivo, al estar casada la denunciante en régimen de gananciales, ello llevaría a distribuir el supuesto perjuicio entre las partes y afectar a la agravante de notoria importancia; y en cuanto a la acción típica se afirma que no son nítidos los contornos de la apropiación indebida y que más bien conformaría un delito de estafa impropia. Se niega, asimismo, la presencia del dolo. Por último se señala que la cuantía de la multa impuesta resulta contraria la art. 50 del Código Penal .

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados, a los que se ha hecho mención en el anterior motivo y esos hechos se subsumen din duda en el delito de apropiación indebida correctamente apreciado en la sentencia recurrida, en la modalidad agravada por el valor de la apropiación, al ser acorde con la jurisprudencia de esta Sala, en casos similares al que ahora examinamos.

Así, en la Sentencia 10/2014, de 21 de enero, se declara que esta Sala viene apreciando la existencia de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, en relación a contratos de compraventa cuando el vendedor no cumple lo estipulado de levantar las cargas existentes sobre la finca vendida cuando parte del dinero obtenido con la venta estaba destinado a ese fin. En la Sentencia 1292/2005, de 31 de octubre , se expresa que el fundamento de derecho tercero la Sala de instancia explica con acierto que concurren los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en cuanto al título en el que el acusado percibió el dinero para que pueda hablarse del delito de apropiación indebida. El acusado no era solo vendedor del piso, sus obligaciones eran también las de un mandatario, pues no sólo tenía que entregar la vivienda, sino que tenía que entregarla liberada total o parcialmente de la carga que pesaba sobre ella, en función de la parte del precio que pagaran el denunciante y su esposa en efectivo o mediante transferencias. El acusado no podía hacer suyo el dinero abonado por los denunciantes sin cancelar previamente la carga hipotecaria generada para garantizar el préstamo con el que el propio acusado había ya recibido parte del precio, préstamo que sabía que se verían obligados a soportar los denunciantes, como adquirentes de los inmuebles sobre los que gravitaba dicha garantía hipotecaria. Debe entenderse que el dinero recibido de los denunciantes tenía que ser destinado a la cancelación de la deuda hipotecaria, o bien tenía que ser devuelto a los denunciantes, si es que iban a subrogarse en la hipoteca al suscribir la escritura de compraventa. Puede sostenerse, por todo lo dicho, que el título en virtud del cual recibió el acusado las 10.750.000 pesetas producía la obligación de entregarlas en la Caja de Ahorros acreedora, para cancelar la hipoteca, como mandatario de los denunciantes. En la Sentencia 99/2011, de 25 de febrero , se dice que la Audiencia consideró que el hecho imputado al acusado no es típico, porque el contrato de compraventa no genera un título que obliga a entregar o devolver, equivalente a los que menciona el art. 252 CP . Sin embargo, la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP . En la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , se declara que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003, 5 de abril ). En el supuesto de hecho enjuiciado, tal y como se describe en el factum -de obligado acatamiento a la vista de la vía casacional seleccionada-, concurren todos y cada uno de los elementos que definen el delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del CP . El hoy recurrente, en unión de su hijo, también acusado, formalizó un negocio jurídico de transmisión del dominio sobre el inmueble cuya titularidad ambos detentaban. En ese contrato acordaron que el resto del importe se iría entregando a requerimiento de los vendedores, quienes se comprometían a hacer frente a las distintas cargas que gravaban la vivienda, acordándose que el remanente hasta el precio total sería abonado en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Tales cantidades, cuya entrega sólo se justificaba para hacer frente a las cargas que afectaban a la vivienda, fueron dispuestas en provecho propio por los acusados. Y esa es la esencia del delito de apropiación indebida. Y en la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , se expresa, haciéndose referencia a otras de esta Sala, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada". Y se añade que la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

Y ciertamente, la doctrina expuesta en las sentencias acabadas de mencionar es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente caso en el que concurren los elementos precisos para afirmar la subsunción de la conducta del acusado en el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción.

Efectivamente, el acusado hoy recurrente, puesto de acuerdo con su esposa, asimismo acusada, recibió de la compradora Aurelia , por la venta de una vivienda, el precio total convenido, si bien quedó estipulado y así se hizo constar en la escritura de compraventa, que los acusados destinarían el dinero obtenido por la venta al pago de la hipoteca que gravaba la vivienda vendida, destino que los acusados no atendieron, disponiendo del dinero sin cancelar la hipoteca como se habían comprometido. Siendo el ahora recurrente coautor, dados los hechos declarados probados, al tener el dominio funcional del hecho.

Tampoco plantea cuestión que la cantidad objeto de apropiación indebida supera en mucho la que tiiene en cuenta el Código Penal para apreciar la agravante específica y la multa impuesto de ningún modo infringe el artículo 50 del Código Penal ya que la impuesta está dentro del límite legal y la cuota señalada aparece proporcionada.

Así las cosas, y acorde con la jurisprudencia expuesta, no se ha producido la infracción legal denunciada.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se hace expresa referencia a los extractos bancarios aportado en el juicio oral referentes a los movimientos reflejados en esos extractos, donde constan salidas de pagos a proveedores en fechas posteriores a la firma de la escritura de venta suscrita con la denunciante.

Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

En definitiva, se requiere que el documento por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Y ciertamente estas condiciones en modo alguno pueden afirmarse en los extractos bancarios a los que se hace referencia ya que en nada afecta al relato fáctico y al pronunciamiento del fallo el hecho de que los acusados hubieran dado al dinero recibido un destino relacionado con la construcción de las viviendas de la promoción ya que su compromiso era destinarlo a la cancelación de la hipoteca que gravaba la vivienda vendida y eso no lo hicieron.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

Se reitera que el examen de los extractos bancarios determina que la sociedad PANOR, S.L. hizo frente a pagos relacionados con la urbanización en la que estaba integrada la vivienda adquirida por la denunciante y que contradice la tesis de la sentencia recurrida.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias de 4 de diciembre de 1997 , 136/2007, de 4 de junio , 604/2007, de 25 de junio y 121/2009 , de 18 de mayo, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

En este caso, la decisión del Tribunal de instancia de rechazar esas pruebas por irrelevantes aparece acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional antes expresada ya que las pruebas interesadas en modo alguno se pueden considerar relevantes para el enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación ni "decisivas en términos de defensa", en cuanto su práctica no alteraría lo que se declara probado y que constituye el fundamento de la apropiación indebida por distracción apreciada en la sentencia recurrida, como es el compromiso de destinar el precio obtenido a la cancelación de la hipoteca que gravaba la vivienda vendida, lo que fue desatendido por los acusados que dieron otro destino a ese dinero, siendo indiferente que hicieran frente a deudas relacionadas con la promoción de las viviendas, siendo oportuno recordar que solo serían admisibles, en su caso, las pruebas que se puedan practicar en el acto del juicio oral, como se dispone en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a los artículos 746.6º y 745, del mismo texto procesal, se invoca quebrantamiento de forma al no acordarse la suspensión del juicio para la práctica de una instrucción suplementaria.

Esta información suplementaria consistiría en la localización de proveedores que han intervenido en la construcción de la vivienda.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el motivo anterior.

El artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto pues exige que el Tribunal "considere necesaria" la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral. E indudablemente la instrucción complementaria que se interesó para escuchar a los proveedores en modo alguno era necesaria ni relevante en términos de defensa en cuanto no hubiera podido alterar los elementos esenciales del relato fáctico en los que se sustenta el delito de apropiación indebida.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Sonsoles

UNICO .- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba que acredite la autoría del delito de apropiación indebida, no concurriendo los elementos indispensables para su existencia y que se trata de un incumplimiento civil.

Al examinar la misma invocación realizada por el anterior acusado, marido de la ahora recurrente, se hizo mención de las pruebas de cargo que han podido ser valoradas por el Tribunal de instancia.

Ciertamente, como antes se dejó expuesto, los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por las propias declaraciones de los acusados quienes reconocieron haber recibido el importe de la venta de la vivienda y que no habían aplicado la cantidad recibida para la cancelación de la hipoteca que gravaba el inmueble vendido, arguyendo en su justificación diversas incidencias relativas a la actividad negocial que desarrollaban. Así la ahora recurrente Sonsoles admite la venta de la vivienda, la existencia de la hipoteca, la anticipación de los pagos y la entrega por parte de Aurelia de un talón nominativo por importe de 123.808,43 euros al tiempo del otorgamiento de la escritura pública y lo que es más importante, reconoce que el precio fue entregado para cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda si bien no se aplicó a esa finalidad porque surgieron unos problemas con los que no contaban y "sin pensarlo decidieron", con el dinero recibido, hacer frente a los mismos. Y a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que el día del otorgamiento de la escritura, tras recibir el talón reseñado, lo ingresó en La Caixa y no en el Banco Pastor, entidad con la que tenía concertado el préstamo hipotecario. Su marido y asimismo acusado Gustavo , tras señalar que la gestión de la sociedad era llevada a efecto en forma indistinta tanto por él como por la acusada, se reconduce a lo por ella manifestado y en tal sentido manifiesta que aun cuando no estaba presente al tiempo del otorgamiento de la escritura estaba al tanto de lo que iba sucediendo y que acompañó a su esposa para ingresar el talón recibido en la sucursal de la La Caixa porque la del Banco Pastor estaba cerrada. El Tribunal de instancia señala asimismo la declaración de la denunciante quien entre otros extremos declara que el día del otorgamiento de la escritura toma conocimiento de que la vivienda aparece gravada con una hipoteca asumiendo en ese momento la acusada la obligación y compromiso de que la suma que integraba el precio de la compraventa se iba a aplicar a la cancelación de dicho gravamen, reflejándose tan obligación en el clausulado de dicha escritura, y que ese dato, junto a lo manifestado verbalmente por el Notario autorizante relativo a que la compradora se compromete al salir de aquí a cancelar la hipoteca, determinó por su parte la suscripción del documento público con entrega del talón por importe de 128.808,43 y que posteriormente vio como la acusada se reunía con su esposo y accedían al interior de una entidad bancaria y que no era hora en la que los bancos estuvieran cerrados. Siguió diciendo que recibió una llamada del Banco Pastor que le comunica la existencia de la deuda por impago de las amortizaciones de la hipoteca que gravaba la vivienda y contactó con los acusados quienes, tras reconocer que no habían cancelado la hipoteca, le pidieron un aplazamiento y que a partir de entonces hubo una serie de reclamaciones telefónicas en las que los acusados se limitaban a darle diversas excusas, teniendo conocimiento que habían vendido todas las viviendas de la promoción, indicando que su vivienda estaba terminada pendiente de algunos remates que estaban incluidos en el precio. A todo ello hay que añadir que a los folios 101 y siguientes de las actuaciones obra la escritura pública de compraventa, otorgada el día 23 de noviembre de 2007, en la que la acusada Sonsoles , en nombre de la sociedad mercantil PANOR, S.L vende la vivienda a la que se refieren los hechos que se declaran probados y ciertamente consta en el capítulo de cargas que la acusada, como representante de la sociedad, manifiesta que "la deuda está pagada y la hipoteca pendiente de cancelación notarial y registral, siendo todos los gastos e impuestos que se deriven de dicha cancelación de cuenta y cargo de la parte vendedora...".

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

Este único motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE Aurelia

UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 109.1 , 110 , 116.1 y 122 del Código Penal , en relación con el artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se dicen producidas tales infracciones legales al haber omitido la sentencia recurrida el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, sin que se hubiera tenido en cuenta que la demanda en vía civil se interpuso contra la sociedad PANOR, S.L .

El Tribunal de instancia, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, declara que no ha lugar a pronunciamiento alguno respecto a la responsabilidad civil al haber sido ejercitada la acción civil de los hechos que ahora nos ocupan en el juicio ordinario nº 301/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Piloña.

El Art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone "La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables"

En el caso enjuiciado no consta renuncia alguna expresa a la acción civil por quien ejercita la acusación particular. Al contrario tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, en sus escritos de conclusiones, elevados a definitivos, solicitaban que los acusados, por vía de responsabilidad civil, indemnizaran conjuntan y solidariamente a Aurelia , concretándose por la acusación particular en la cantidad de 138.982,50 euros, que corresponde a la cantidad que tuvo que abonar la perjudicada para levantar la hipoteca que pesaba sobre la vivienda una vez descontada la cantidad obtenida por la ejecución en pública subasta que según la recurrente ascendió a 5.159,93 euros.

El Tribunal de instancia deduce la renuncia por el hecho de haberse ejercitado una demanda en un proceso civil por el incumplimiento del contrato de compraventa pero, como se señala por la acusación particular en el presente motivo, esa acción civil se dirigió contra la sociedad mercantil y no contra los acusados y que en dicha acción no se reclamaba cantidad alguna sino el cumplimiento de una obligación adquirida.

Esta Sala en Sentencia 107/2015, de 20 de febrero se refiere a un supuesto similar al que ahora examinamos y declara que no puede entenderse renunciada ni reservada la acción civil por el hecho de haber sido ejercitada en un proceso civil que no se dirigía contra el acusado, como persona física, sino contra una persona jurídica, con fundamento contractual no ex delicto . Así se declara en esa Sentencia que en el caso enjuiciado, no consta renuncia alguna expresa a la acción civil por quienes ejercitan la acusación particular. Sigue diciendo que la Audiencia la deduce de la acción ejercitada en el proceso civil, pero como se comprueba con el motivo segundo, la acción civil se ha ejercitado no contra el acusado, sino contra una persona jurídica, concretamente contra la empresa vendedora ....., pero nunca contra el acusado que no fue parte, como persona física, en aquel proceso civil. Ambos motivos han merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, y esta Sala Casacional debe estimarlos. En efecto, el procedimiento ordinario se siguió contra la empresa ....pero no contra el acusado, que no fue parte en aquel proceso civil. Desde este escueto razonamiento resulta claro que los acusadores particulares, en aquel procedimiento, como demandantes, no ejercitaron la acción civil contra el acusado como persona física e individual. Consta en efecto que aquel procedimiento se ejercitaba la resolución contractual que llevaba implícita por imperativo del artículo 1124 del Código Civil la obligación de devolución del dinero entregado como precio de la compraventa, además de la correspondiente indemnización. En ese procedimiento civil fueron partes los querellantes, como demandantes, y la empresa ....., como demandada, y la causa petendi de la demanda, que la identifica junto al petitum y las partes, era el incumplimiento de tal entidad mercantil derivado de los contratos de la compraventa de los garajes. Es por ello que el acusado no fue parte demandada en aquel procedimiento y que el objeto del mismo no fue la estafa derivada del artículo 251.2 CP , sino la resolución de un contrato con obligaciones recíprocas ante el evidente incumplimiento de una de las partes. Una cosa es la acción civil que pueda ejercitarse contra la persona jurídica y otra distinta el ejercicio de esa misma acción civil contra la persona individual, que, en nuestro caso, nunca se ejercitó en aquel proceso civil. Comparando la demanda civil del proceso penal que se ejercita en el escrito de conclusiones provisionales con la demanda del proceso civil, ni las partes, ni el petitum, ni la causa petendi coinciden. En el proceso penal no se ejerció acción por responsabilidad civil subsidiaria contra ....., la cual sí que podría haberse solapado con la acción civil del juicio ordinario, sino únicamente la acción civil directa contra el acusado. En el esquema de la responsabilidad civil del Código Penal existen diferentes legitimaciones pasivas. Están pasivamente legitimados, el autor, partícipe o cómplice; el responsable civil subsidiario; el responsable civil directo del artículo 117 CP e incluso los terceros partícipes a título lucrativo. El esquema evidencia que son compatibles todas esas responsabilidades. Por lo tanto, el hecho de haberse ejercitado la acción contra un escalón de responsables no determina que la acción se haya ejercitado contra los demás. Concluye esta Sentencia señalando que procede estimar el motivo, sin que exista inconveniente alguno en condenar «ex novo» en esta instancia casacional, pues se trata de materia civil. En este sentido, la STC 153/2011 y la STC 154/2011 , con cita de las SSTC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3.

La jurisprudencia de esta Sala que se deja expuesta es perfetamente aplicable al caso que examinamos en el presente recurso ya que la acción civil, que no fue renunciada en el proceso penal, se dirigió, en el proceso civil, contra la entidad PANOR, S.L. y no contra los dos acusados y tampoco se acusó a esa entidad, en el proceso penal, como responsable civil subsidiario.

Por todo ello procede estimar el motivo, declarándose la responsabilidad civil, a cuya concreción se hará referencia en la segunda sentencia.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los acusados Gustavo y Sonsoles contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 1 de abril de 2014 , en causa seguida por delito de apropiación indebida. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre de Aurelia , contra mencionada sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Siero con el número 9/2013 y seguido ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo por delito de apropiación indebida y en cuyo Procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de abril de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: