SAP Barcelona 107/2015, 25 de Marzo de 2015
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2015:1621 |
| Número de Recurso | 246/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 107/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN Decimotercera
ROLLO N° 246/2014-1°
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1552/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 TERRASSA (ANT. CI-2)
SENTENCIA Núm. 107/15
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1552/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Terrassa (ant. CI-2) a instancia de Horacio y Lourdes contra BANCO SANTANDER, SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de noviembre de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.
ANTECEDENTES PE HECHO
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo acordar y ACUERDO ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales don Ricard Casas Gilberga, en nombre y representación de don Horacio y doña Lourdes, y en consecuencia,
-
DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de "Valores Santander" de 28 de septiembre de
2.007, suscrita entre don Horacio y doña Lourdes y BANCO SANTANDER, S.A.
-
CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y sus naturales consecuencias, debiendo ambas partes restituirse las prestaciones a que dicha suscripción haya dado lugar, y en concreto, BANCO SANTANDER, S.A. deberá restituir a don Horacio y a doña Lourdes el importe de 60.383,91 euros, más los intereses legales generados por los 75.000 euros desde el momento de la contratación de la orden de suscripción de "Valores Santander" (28 de septiembre de 2.007). Y don Horacio y doña Lourdes deberán restituir a BANCO SANTANDER, S.A. la totalidad de las acciones de BANCO SANTANDER, S.A. recibidas, debiendo determinarse el número actualizado de las mismas en el momento de ejecución de la presente sentencia
Igualmente CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A. al pago de las costas procesales causadas en el presente proceso. Ello CON IMPOSICIÓN expresa a BANCO SANTANDER, S.A. de los intereses procesales desde que se dicte la sentencia, en los términos dispuestos en él articulo 576 de la LEC ."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 25 de marzo de 2015.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Apela la demandada Banco Santander, S.A. la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión principal de la demanda formulada por los demandantes D. Horacio y. Dña. Lourdes, en ejercicio de la acción de nulidad del contrato de suscripción de valores Santander, de 28 de septiembre de 2007, por vicios en el consentimiento, e infracción de las normas de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, sobre el deber de información de las entidades financieras, solicitando la demandada apelante la desestimación de la acción principal de nulidad o anulabilidad.
Centrada así la cuestión objeto del pleito, que se plantea de nuevo en los mismos términos en la segunda instancia, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que los actores adquirieron, en la oficina n° 4979 del Banco de Santander, en Terrasa, en virtud de una orden de compra, de 28 de septiembre de 2007 (doc 2 de la contestación), 15 valores Santander, al precio unitario de 5.000 #, y conjunto de 75.000 # que, según la descripción contenida en la orden de suscripción, en el tríptico de condiciones de emisión de los valores Santander (doc 3 dela contestación) y la Nota de Valores, inscrita en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (doc 4 de la contestación), se trata de valores:
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que se emiten por Santander Emisora 150, SA con la garantía de Banco Santander, S.A, en el marco de una Opa sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amor, formulada por Banco de Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis, dirigidas a los clientes de Banco de Santander.
-
que se remuneran trimestralmente con un tipo de interés nominal anual del 7,30% sobre el valor nominal de los valores hasta el 4 de octubre de 2008, y desde entonces al Euríbor 3M + 2'75%, aunque la remuneración no está asegurada, en el supuesto de no haber beneficio distribuible.
-
- que se configuran como valores necesariamente canjeables por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles de Banco Santander que, a su vez, son necesariamente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco Santander, con canjes voluntarios en los periodos previstos, y con un canje obligatorio previsto para el 4 de octubre de 2012, valorándose las acciones al 116% de su cotización en los cinco días anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles.
-
que su liquidez es inferior a la deuda pública y otro títulos semejantes, aunque son negociables en el mercado secundario de renta fija de Madrid y
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que, en definitiva, se califican como "producto amarillo", lo cual significa un riesgo y una complejidad de tipo medio.
Por lo tanto, el objeto del negocio no son propiamente unas obligaciones subordinadas, o preferentes, sino que, en los términos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 10 de febrero de 2015 (AC 2015/100 ), son un producto híbrido, entre los bonos (renta fija), y las acciones (renta variable).
Es decir que los valores Santander, comienzan como obligaciones, pero, en el supuesto de prosperar la Opa, para la que se requiere la entrada de capital, en el banco adquirente, los valores se transforman en obligaciones, y éstas, necesariamente, en las acciones resultantes de la ampliación de capital del. Banco de Santander, por lo que los valores no llenen un carácter perpetuo, a diferencia de las obligaciones subordinadas, estando prevista la posibilidad de su amortización al inicio deL proceso en caso de no prosperar la Opa, su canje voluntario, y necesariamente un canje obligatorio por acciones al término normal del., curso contractual, de modo que el proceso normalmente:..concluye en una adquisición de acciones, siendo así qué, siguiendo de nuevo con los términos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 10 de febrero de 2015 (AC 2015/100 ), es de dominio público que las acciones que cotizan en bolsa están sometidas a las visicitudes del mercado, son volátiles, y es posible la pérdida de todo o parte de la inversión. Por lo que, los valores Santander, necesariamente convertibles en acciones, presentan una elevada rentabilidad inicial, y una rentabilidad variable posterior,. un riesgo medio, en función de la posibilidad de pérdida de valor de las acciones por las que las obligaciones deben canjearse necesariamente en el término previsto; y una liquidez limitada, por cuanto sólo se comercializan en el mercado secundario, no estando garantizada la recuperación del capital invertido, lo cual permite calificarlas como un producto financiero complejo, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, de modo que, el hecho de que constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión, o directamente una entidad de crédito
Por lo que, sí no hubo información de ninguna clase o sí la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil, bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (RJA 4742/2009 )), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 )
En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrolla la previsión de normas de conducta que deben cumplir las empresas del mercado de valores, que es analizado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (RJA 3387/2013 ), exige que tales empresas deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus dientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se prevé en lo relativo a la información que las empresas deben facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a...
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