STS, 9 de Marzo de 2015

Con fecha 2 de septiembre de 2013, el Juzgado de lo Social número 1 de Pamplona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por DON Roque contra la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y el COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS SEGURIDAD, S.A., debo declarar y declaro nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por la empresa demandada a la parte actora con efectos de 1 de junio de 2012 y, en su virtud, debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración, a reponer al demandante en las condiciones laborales que ostentaba en la empresa Eulen Seguridad, S.A. hasta el día 31 de mayo de 2012 y a abonarle la cantidad de 13.049,41 euros en concepto de daños y perjuicios".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El demandante D. Roque viene prestando servicios por cuenta de la empresa OMBUDS, COMPANÍA DE SEGURIDAD, S.A. con una antigüedad de 6 de septiembre de 2007, ostentando la categoría profesional de escolta. El demandante comenzó a prestar servicios para EULEN SEGURIDAD, S.A., subrogándose en su contrato de trabajo la empresa demandada con efectos de 1 de junio de 2012. El demandante trabaja como escolta en los servicios contratados por la empresa con el Ministerio del Interior. SEGUNDO.- Las condiciones salariales del demandante en Eulen Seguridad, S.A. se regían por el convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad y por sendos acuerdos suscrito entre la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa de Navarra de 28 de marzo de 2003 y de 8 de noviembre de 2007, cuyo contenido se incluyó en su contrato de trabajo (Cláusula 4. Concretamente en la Cláusula 4 del contrato se establece lo siguiente: Dadas las especiales y específicas características de su puesto de trabajo , el trabajador percibirá en concepto de Plus Puesto de Trabajo la cantidad bruta de 73 euros diarios, al tratarse de un plus puesto de trabajo, se abonará por cada día efectivamente trabajado. La citada cantidad engloba los siguientes conceptos: Horas Extraordinarias, descanso anual compensatorio, Plus Puesto de Trabajo Nocturno, Plus fin de Semana y Festivo. Se trata de una cantidad superior en computo anual a la que correspondería cobrar al trabajador por los conceptos arriba citados. Se premia de esta manera la disponibilidad y flexibilidad que este servicio requiere. El trabajador conoce y acepta esta forma de. retribución que, en computo anual, supera el salario establecido en el Convenio Colectivo de aplicación. El plus puesto de trabajo quedó fijado con efectos de 1 de agosto de 2007 en 73,00 euros brutos por cada día efectivamente trabajado, cantidad que se revisaría anualmente incrementándose con el IPC nacional real del año anterior. En el año 2012 el plus puesto de trabajo ascendía a 80,08 euros brutos diarios. TERCERO - El dia 31 de mayo de 2012 la empresa le comunico que a partir de las 00:00 horas del 1 de junio de 2012 pasaría a prestar servicios para la empresa Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A., que se subrogaría en su contratos de trabajo, al amparo del art .14 de Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad . La subrogación afectó a un total de 31 trabajadores de Navarra, si bien 4 de ellos no se encontraban prestando servicios. CUARTO.- La empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA se subrogó en el contrato de trabajo del demandante con efectos de 1 de junio de 2012. El 30 de junio de 2012 el demandante recibió la nómina del mes de junio y comprobó que la empresa había reducido su salario, por cuanto había hecho desaparecer el denominado plus de puesto de trabajo y había prorrateado las pagas extraordinarias. El demandante se puso en contacto con la empresa donde le comentaron que se trataba de un error informático y que el mes siguiente le regularizarían su nómina. En la nómina del mes de julio de 2012 se incluyeron los conceptos de plus compensatorio (193,10 euros) y plus disponibilidad (108,10 euros) pero se mantuvo la supresión del plus de puesto de trabajo.QUINTO.- Obran en autos las nóminas del trabajador en EULEN SEGURIDAD, S.A. de octubre de 2011 a mayo de 2012 y en OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. de junio de 2012 a marzo de 2013, así como la certificación del CES sobre los días de prestación de servicios, cuyo contenido se da por reproducido. Ambas partes están conformes en que si se estima la demanda las diferencias salariales devengadas a favor del actor entre junio de 2012 y marzo de 2013 ascenderían a 13.049,41 euros. SEXTO.- Obra en autos acta de la reunión celebrada entre la Dirección de Ombuds y los representantes de los trabajadores el 22 de mayo de 2012 cuyo objeto era iniciar un período de negociación y consultas con el fin de revisar y actualizar los pactos de empresa suscritos el 16 de diciembre de 2010. Obran en autos los acuerdos entre la empresa y la representación legal de los trabajadores sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal contratados con el Ministerio de Interior y sobre mejoras sociales y condiciones laborales para todo el personal adscrito a la Delegación Norte de fecha 18 de junio de 2012, cuyo contenido se da por reproducido. SÉPTIMO.- El compañero de trabajo del demandante Don Braulio interpuso denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra, como consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por Ombuds Compañía de Seguridad SA. Obra en autos informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 12 de septiembre de 2012 en el que se comunica al trabajador que se ha iniciado procedimiento sancionador a la empresa por incumplimiento de lo previsto en los artículos 4.2 y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , lo que constituye una infracción tipificada y calificada como muy grave del art. 8.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto . En el informe se indica que la empresa ha reducido el salario de los trabajadores subrogados mediante la firma, a posteriori de la: subrogación, de un pacto de empresa contra los derechos laborales previos amparados por el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores . OCTAVO.- Obra en autos el contrato suscrito entre la empresa y el Ministerio del Interior de fecha 1 de julio de 2011 con una duración prevista de once meses a contar desde el 1 de julio de 2011. El contrato es prorrogable por periodos de once meses. Obra en autos el pliego de cláusulas administrativas a particulares que rige el contrato cuyo contenido se da por reproducido. NOVENO - El dia 17 de febrero de 2012 la empresa se habia subrogado en los contratos de trabajo de distintos escoltas que prestaban servicios para las Empresas Seguridad LPM, SL, Castellana de Seguridad: SA, Segur Ibérica SA, Eulen Seguridad SA, Compañía de Vigilancia Aragonesa SL, Garda Servicios de Seguridad SA y Umana de Seguridad SA, toda vez que estas empresas habían resuelto el contrato que tenían suscrito con la Consejería de Interior del Gobierno Vasco. Por ese motivo se iniciaron reuniones entre la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa para armonizar las condiciones de trabajo de los trabajadores recientemente subrogados. El día 16 de marzo de 2012 la Dirección de la Empresa y la representación de los trabajadores alcanzaron un acuerdo para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de tos trabajadores que se habían subrogado recientemente de las empresas a que se ha hecho referencia, sustituyendo dichas condiciones por las que se contenían en el pacto de empresa sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco de fecha 16 de diciembre de 2010. En el acuerdo se detallaron las condiciones que se iban a aplicar a los trabajadores y se acordó que la empresa comunicaría dicha modificación sustancial de condiciones de trabajo a los trabajadores con una antelación mínima de siete días a la fecha de su efectividad, así como que pondría a disposición de los trabajadores los medios de información y consulta necesarios para que cada uno de ellos pudiera conocer el alcance de las modificaciones pactadas y que a las reuniones podría asistir un miembro de Comité de Empresa en su condición representativa y como asesor del trabajador.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sentencia con fecha 5 de diciembre de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº UNO de los de Navarra en el procedimiento nº 1133/2012, seguido a instancia de DON Roque , frente a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y DON Gabriel , sobre MODIFICACIÓN CONDICIONES LABORALES, confirmando la resolución de instancia. E imponiendo el pago de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del demandante que fijamos en 400 euros".

El letrado D. Javier Pérez López en nombre y representación de la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. mediante escrito presentado el 31 de enero de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 26 de marzo de 2013 (recurso nº 421/13 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 41.4º del ET .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de marzo de 2015, en el que tuvo lugar.

La cuestión debatida consiste en determinar el derecho del trabajador a mantener las condiciones de jornada y salario que venía disfrutando en virtud de pacto individual cuando, al ser subrogado por otra empresa, en la misma se llega a un Acuerdo sobre dichas materias que conlleva una modificación de las anteriores, al no haber seguido la nueva empresa la tramitación del art. 41 ET .

El demandante prestaba sus servicios como escolta, con la categoría de vigilante de seguridad en Eulen Seguridad y fue subrogado en su contrato de trabajo, al amparo del art. 14 del Convenio Colectivo Nacional de empresas de Seguridad, por la demandada Ombuds Compañía de Seguridad SA, con efectos de 1 de junio de 2012, y en su demanda solicita que se le reponga en las condiciones existentes con anterioridad a la subrogación, y en particular, que se le reconozca el plus de puesto de trabajo que quedó fijado con efectos de 1 de agosto de 2007, actualizado en anualidades posteriores. Reclama la cantidad correspondiente por las diferencias salariales entre junio de 2012 y marzo de 2013.

El día 22 de mayo de 2012 se celebró una reunión entre la dirección de Ombuds y los representantes de los trabajadores para iniciar un periodo de negociación y consultas con el fin de revisar y actualizar los pactos de empresa suscritos el 16 de diciembre de 2010.

El 18 de junio de 2012 se cerraron los acuerdos entre la empresa y la representación legal de los trabajadores sobre jornadas de trabajo, condiciones salariales para los servicios de protección personal contratados con el Ministerio del Interior y sobre mejoras sociales y condiciones laborales para todo el personal adscrito a la Delegación Norte.

En el informe elaborado por la Inspección de Trabajo y Seguridad, a raíz de la denuncia presentada por un compañero de trabajo del actor, consta que la empresa redujo el salario de los trabajadores subrogados mediante la firma, posterior a la subrogación, de un pacto de empresa contra los derechos laborales previos, amparados por el art. 44 ET .

La sentencia de instancia estimó la demanda del trabajador frente a OMBUDS Compañía de Seguridad SA y Comité de Empresa de Ombuds seguridad, SA y declaró nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo, efectuada por la empresa demandada a la parte actora con efectos de 1 de junio de 2012, y condenó a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a reponer al demandante en las condiciones laborales que ostentaba en la empresa Eulen Seguridad SA, hasta el día 31 de mayo de 2012, y a abonarle la cantidad que consta en su fallo, en concepto de daños y perjuicios.

La Sala de Suplicación considera que el Acuerdo extraestatutario de 18 de junio de 2012 no vincula a los trabajadores subrogados, sobre todo teniendo en cuenta que la subrogación se produjo el 1 de junio de 2012 y el inicio del periodo de negociación y consultas es de 22 de mayo, por tanto antes de que fuese efectiva la subrogación.

Argumenta la sentencia ahora recurrida que el argumento de la recurrente OMBUDS de que las condiciones del personal subrogado se regían por pactos individuales mejorados por otros colectivos y sustituidos por otros de idéntica naturaleza una vez consumada la subrogación, constituye una argumentación artificiosa que supone negar la eficacia de la subrogación y soslayar el art. 14 del Convenio Colectivo que impone a la empresa adjudicataria y subrogada la obligación de respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa , pues es obvio que a toda subrogación se podrían oponer las condiciones del convenio colectivo o extraestaturario de la empresa que recibe al trabajador, lo que no se concierta con el régimen legal, y todo ello sin perjuicio de que las condiciones del trabajador se pudieran haber modificado por los cauces y causas legales, lo que se ha acreditado que la empresa ha efectuado en otras ocasiones.

Recurre la empresa Ombuds en casación para la unificación de doctrina, insistiendo en su pretensión y seleccionando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del país Vasco, de 26 de marzo de 2013 (R. Supl. 421/13 ), dictada en un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo y confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda declarando que la modificación sustancial de condiciones de trabajo era ajustada a derecho.

En este caso, consta, al igual que en la recurrida, que el trabajador, con categoría de escolta, prestaba servicios para Eulen hasta el 01/06/2012 en que pasó a prestar servicios para Ombuds. Con fecha 18/6/2012, OMBDUS y el comité alcanzaron por unanimidad un acuerdo sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Ministerio de Interior, por lo que la modificación tuvo lugar con base en dicho Acuerdo. Por resolución de 2/1/2012 se autoriza a la empresa para extinguir la relación laboral de 146 trabajadores. El 10/4/2012 la empresa comunica a la autoridad laboral la suspensión del contrato de 152 trabajadores. Queda acreditado que OMBUS no respetó, tras la subrogación, el acuerdo individual de 12/5/2005 alcanzado por la anterior empleadora. Esta sentencia señala, como argumentación para rechazar la modificación del relato fáctico en relación con la falta de notificación al demandante del Acuerdo de 18/6/2012 que " la comunicación de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo está previsto para las de carácter individual y las colectivas sin acuerdo, que no es el caso; por lo que habrá de ser el comité de empresa el que informe sobre los acuerdos alcanzados con la dirección o los trabajadores habrán de informarse por los cauces que en cada empresa existan para tal fin ". En cuanto al fondo del asunto, sostiene que dada la existencia de circunstancias sobrevenidas, se negoció con el comité y tras el periodo de consultas, éste finalizó mediante el Acuerdo de 18/6/2012, lo que implica que concurren las causas justificativas para la modificación operada.

Pese a su paralelismo, las sentencias confrontadas alcanzan soluciones opuestas. Mientras la recurrida entiende que se ha producido una modificación de condiciones injustificada, la de contraste considera que la empresa negoció una modificación sustancial colectiva válida que solo podía impugnarse por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. En consecuencia, concurre la necesaria contradicción para que esta Sala haya de unificar doctrina, tal y como también aprecia el Ministerio Fiscal en su informe.

En cuanto al fondo del asunto, se denuncia la infración del art. 41.4 del Estatuto e los Trabajadores (ET ).

La cuestión controvertida ha sido ya resuelta por esta Sala en las sentencias de 14 de mayo de 2014 (rcud. 2232/2013 , 2143/2013 ) y 11 de febrero de 2015 (rcud. 2613/13 ). En la segunda de estas sentencias, se señala en su fundamento jurídico segundo que :

"1. Para la correcta solución del recurso conviene recordar que el trabajador demandante -al igual que el de la sentencia de contraste- se incorporó a la empresa el 1 de junio de 2012 como consecuencia de la aplicación de la cláusula convencional que obliga a las empresas del sector a subrogarse en la plantilla de la empresa saliente tras un cambio en la contrata.

Tal hecho había de dar lugar al reconocimiento y mantenimiento de las condiciones que el trabajador tenía en la empresa saliente, tanto si se acude a la literalidad del precepto del convenio, como a lo que se establece en el art. 44 ET para el caso de sucesión empresarial - aquí impuesta por dicha norma paccionada-. Pese a ello, resulta evidente que las condiciones salariales del trabajador no fueron mantenidas en ningún momento pues, como ya hemos apuntado, desde el primer mes de servicios para la empresa entrante - la aquí recurrente-, aquél vio minorada su retribución.

Ello lleva a la parte actora a sostener que se ha producido una modificación sustancial de sus condiciones sin haberse seguido el cauce del art. 41 ET . Y éste es el parecer de la Sala de suplicación que niega que se haya celebrado un verdadero acuerdo de modificación sustancial.

2. Ciertamente, el acuerdo alcanzado en la empresa con fecha 18 de junio de 2012 no puede tener la eficacia pretendida por la empresa y ello por varias razones.

   En primer lugar, tal pacto es el fruto de un proceso negociador iniciado antes de que se produjera la subrogación de la demandada en la plantilla de la saliente, tal y como la propia parte recurrente pone de relieve en su escrito de formalización del recurso: se inició el 22 de mayo de 2012 y las reuniones se celebraron los días 22 y 30 de mayo, 4, 7 y 17 de junio de 212.

   A mayor abundamiento, no sólo se trata de un acuerdo cerrado en un cortísimo lapso de tiempo inmediato posterior a dicha subrogación, sino que, además, incluye un efecto retroactivo que hace que, a la plantilla objeto de la subrogación, se le apliquen las nuevas condiciones desde el primer día de la prestación de servicios para la empresa entrante. Hemos de afirmar que de este modo se elude una de las garantías inherentes al mecanismo subrogatorio. De esta forma la sucesión empresarial se produce con alteración de las condiciones para los trabajadores, contraviniendo así las disposiciones convencionales y legales que consagran aquellas garantías.

3. En segundo lugar, no consta que el acuerdo hubiera sido adoptado tras incluir la negociación con la representación de la plantilla subrogada; circunstancia, por otra parte difícil, dada la premura en su adopción.

   Por último, en ningún momento en el acuerdo se hace alusión a la utilización de la vía del art. 41 ET . Ni se mencionan algunas de las causas legales, ni consta que se siguiera el periodo de consultas en los términos que dicha disposición impone. Por el contrario, las negociaciones tenían como objeto revisar pactos suscritos en 16 de diciembre de 2010, derogándolos, y expresamente se amparan en la posibilidad ofrecida por el art. 34.2 ET , sobre la distribución irregular de la jornada.

4. Tal periodo de consultas, debiera de haberse iniciado una vez integrada la plantilla subrogada y, por tanto, con la posibilidad de que dicha plantilla estuviera representada. Como hemos indicado, no consta que la comisión negociadora integrada a partir del 22 de mayo se viera alterada por la circunstancia de que la empresa asumiera la contrata de EULEN. Es cierto que cabe la posibilidad de que dicha integración de trabajadores acabara arrojando el mismo resultado de representatividad social, pero ello solo sería constatable una vez tal subrogación se hubiera hecho efectiva. En todo caso, nada se indica en el acuerdo final sobre esa circunstancia sobrevenida durante el proceso de negociación. El citado pacto sigue refiriéndose a la modificación de un acuerdo colectivo anterior que, por razones cronológicas evidentes, no era aplicable a los trabajadores que después pasan de EULEN a la empresa demandada.

5. A esto último no cabe oponer que en la Disposición Final Segunda del pacto se haga referencia a los afectados por una subrogación, pues se trata, en todo caso, de aquellos que lo fueron por una subrogación anterior a esta concreta negociación -de la documental se desprende que la empresa había sumido otras plantillas de distintas empresas en momentos previos-, respecto de los cuales sí sería admisible la homogenización de condiciones pretendida al amparo del art. 44.4 ET .".

   A continuación, en el tercero de sus fundamentos de derecho, razonar que :

   "1. No hay duda de que el actor ha visto modificadas sus condiciones con base a lo que se contenía en el citado acuerdo colectivo y tal modificación se produjo, no sólo sin ajustarse el trámite del art. 41 ET , sino, además, de manera inmediata a la efectividad de la sucesión empresarial y, por tanto, sin llegar a respetarse la obligación de mantener las condiciones contractuales del trabajador.

2. En realidad lo que ha sucedido es que a los trabajadores provenientes de EULEN se les han aplicado desde el inicio de su integración a la plantilla de la empresa sucesora las condiciones pactadas en el seno de ésta, sin respetar las que traían de origen y sin haberse iniciado, una vez producida la subrogación, el trámite pertinente para que, en su caso, pudiera llevarse a cabo una modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo.

3. En suma, es la sentencia recurrida la que acierta en la solución dada a la cuestión planteada en el presente litigio, sin que la cuestión de la falta de notificación individual al trabajador, a la que también se alude, tenga otro efecto que rechazar que la empresa efectuara una modificación individual, una vez negado que colectivamente se siguiera el procedimiento de modificación de condiciones de carácter colectivo".

   Dado que la situación del trabajador aquí demandante es sustancialmente idéntica al supuesto resuelto en la referenciada sentencia de esta Sala, siendo la misma empresa la también aquí recurrente, y el recurso formulado en idénticos términos, la doctrina que emana de dicha sentencia, con los razonamientos trascritos, nos lleva al igual que en aquél caso al rechazo de las supuestas infracciones que denuncia el recurso, tanto por compartir el criterio, como por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad de este recurso.

Los razonamientos precedentes conllevan, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa "OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.", con imposición a la recurrente de las costas causadas, pérdida del depósito constituido para recurrir y de la consignación efectuada a la que se dará el destino legal ( artículos 228.3 y 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.