STS, 24 de Marzo de 2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Catalunya dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva establecía lo siguiente: "Fallamos : PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Carlota contra la Resolución de 3 de Junio de 2011 de la Directora General de la Función Pública que revocamos. SEGUNDO.- Ordenar a la Administración que vuelva a dictar una nueva resolución en la que se razone de forma concreta y suficientemente motivada la puntuación atribuida a la demandante en los dos apartados objeto de discusión del supuesto práctico en base a los criterios de valoración fijados y el baremo de puntuación establecido por el Tribunal Calificador. TERCERO.- Desestimar el resto de pretensiones del suplico de la demanda. CUARTO.- No procede hacer imposición de costas ".

Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 5 de mayo de 2014, la representación de la recurrente formaliza su escrito de interposición del presente recurso en el que alega cuantos motivos tuvo por conveniente y termina suplicando que se casara la sentencia recurrida, se anulara y estime totalmente el petitum de la demanda acordando:

(i) la revisión de la puntuación otorgada en el tercer ejercicio de la primera prueba del proceso de oposición,

(ii) otorgándole una puntuación total de 8,2 respecto de la puntuación de 4,45 puntos otorgada, así como la calificación de apta en el ejercicio en cuestión,

(iii) reconociéndole el derecho a continuar en el proceso de selección y,

(iv) en el supuesto de que procediera, se le otorgara la plaza, con indemnización de las retribuciones dejadas de percibir si hubiera ocupado la plaza.

(v) En el negado caso de admitir la petición anterior, subsidiariamente, conforme a lo previsto en el motivo 4.3 del recurso se ordene al Tribunal Calificador revisar la puntuación otorgada a mi representada en el tercer ejercicio de la primera prueba del proceso de selección, otorgándole la condición de apta, así como el derecho a continuar en el proceso.

(vi) En el negado caso de no admitir los motivos anteriores, subsidiariamente, conforme a lo previsto en el motivo 4.4, se acuerde:

Retrotraer las actuaciones y se ordene al Tribunal Superior de Justicia ordenas y practicar la prueba de acuerdo con lo previsto en el articulo 61.1 de la LJCA .

La Generalidad de Catalunya, por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 15 de septiembre de 2014 formalizó su oposición al presente recurso, solicitando su desestimación con imposición de costas a la recurrente.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 18 de marzo de 2015, en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Loa antecedentes fácticos de la sentencia recurrida se fijan en el fundamento jurídico primero en los siguientes términos:

"Por Dª Carlota se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Directora General de la Función Pública de la Generalitat de Catalunya de 3 de Junio de 2011 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por aquella contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de 14 de Marzo de 2011 por el que se hacen públicas las calificaciones del tercer ejercicio de la primera prueba del proceso selectivo para proveer 681 plazas de la escala Auxiliar Administrativa del Cuerpo de Auxiliar de Administración (subgrupo C2) de la Generalitat de Catalunya.

Se opone la recurrente a dicho acto administrativo al mostrar su disconformidad con la puntuación que le fue asignada en el citado tercer ejercicio y que determinó su exclusión de la convocatoria de forma automática, quedando privada de su derecho a obtener una plaza de las ofertadas.

Consistió el mismo en el desarrollo de un supuesto práctico compuesto de tres apartados, denominados atención telefónica (completar un dialogo de preguntas a partir de la documentación facilitada), redacción de un certificado (haciendo constar la información que se daba), y por último, redactar un acta (haciendo constar igualmente la información facilitada en el encabezamiento de la hoja de examen entregada).

El Tribunal Calificador elaboró unos criterios de calificación para cada uno de los apartados, especificando la puntuación asignada a cada uno de los puntos en que a su vez se desglosaban aquellos.

La puntuación que le fue asignada en este ejercicio fue de 4'45 puntos no alcanzando el mínimo de 5 establecido para poder tenerlo por superado, lo que como se ha indicado supuso su exclusión del proceso.

Se muestra por la parte su disconformidad con la aplicación de los mencionados criterios para valorar el supuesto práctico tanto en el apartado de atención telefónica como en el de elaboración del acta.

Y es que se induce a la confusión al desconocerse que preguntas han sido valoradas según los criterios de información, cómputo de plazos o conocimientos del procedimiento administrativo, lo que significa que el Tribunal ha actuado de forma totalmente subjetiva.

Se mostraba total desacuerdo con la puntuación otorgada por el Tribunal desarrollando a continuación en el escrito de demanda cual debió ser la puntuación que correspondía atribuir en cada uno de los apartados discutidos del ejercicio ya que tanto el acta como la atención telefónica se habían redactado de conformidad con la información que había sido suministrada.

Resultaba así incomprensible que en aplicación de los criterios en algunos subapartados se hubiera asignado una puntuación de 0 cuando se habían reflejado todos los datos necesarios.

Se invocaba la arbitrariedad en la que había incurrido el Tribunal Calificador lo que había conllevado la asignación de una puntuación inferior a la que realmente correspondía a la prueba.

En ningún momento aquel facilitó un informe explicativo, justificativo y motivador de cómo se habían aplicado los criterios en su caso y de la concreta puntuación otorgada, limitándose únicamente a facilitar las notas obtenidas y las que se podían obtener sin que la demandante haya podido conocer que respuestas habían sido correctamente contestadas y cuales no.

Se aludía igualmente a la falta de motivación de la resolución objeto del procedimiento jurisdiccional lo que suponía una clara infracción del artículo 54 de la ley 30/1992 causante de indefensión, pues no se atendió a la batería de argumentos expuestos en el recurso de alzada limitándose la Administración a su desestimación sin dar respuesta a ninguna alegación.

Se citaba diversa Jurisprudencia de la cual resultaba la obligación de la Administración de en casos como este, dar una adecuada e individualizada explicación de las razones por las que se debía desestimar el recurso.

Solicitaba finalmente la actora se estimara la demanda, se anulara la resolución impugnada y se procediera a revisar la puntuación otorgada en el tercer ejercicio aumentándola en 2'85 puntos en el apartado de atención telefónica y en 0'90 puntos en la redacción del acta que sumados a los 4'45 puntos otorgados, daban una puntuación total de 8'2 puntos.

Consecuencia de ello se debía dar la calificación de apta de la recurrente en el ejercicio reconociendo su derecho a continuar en el proceso de selección y para el caso que procediera, se le otorgara plaza con el restablecimiento de la situación jurídica individualizada pertinente, fijando una indemnización por las retribuciones dejadas de percibir.

En el fundamento jurídico tercero la sentencia recurrida sostiene lo siguiente:

En las bases específicas de la convocatoria, en concreto en la número 6 relativa al desarrollo del proceso de selección, se dispone que este se divide en dos fases, la de oposición y la de concurso.

En cuanto a la primera, se subdivide a su vez en tres ejercicios siendo el último un supuesto práctico.

Este último (base 6.2.a)) consistía en el desarrollo de distintas cuestiones sobre la aplicación de todo el temario contenido en el punto 1.2 y las funciones a desarrollar por la escala administrativa del cuerpo auxiliar de Administración de la Generalitat.

Se indica igualmente que para la valoración de este ejercicio el tribunal habría de tener en cuenta tanto los conocimientos acreditados por las personas participantes y la capacidad para aplicarlos a situaciones de la práctica laboral, como la capacidad analítica, de síntesis y la calidad relativa a la expresión escrita.

La calificación del ejercicio era de 0 a 10 puntos siendo la mínima para superarlo de 5 puntos.

La puntuación de la prueba (es decir la primera prueba compuesta de los tres ejercicios descritos) se determinaría mediante la suma de las calificaciones obtenidas en los mismos.

El Tribunal Calificador, según resulta del expediente administrativo, se reunió el 16 de Noviembre de 2010 aprobando el redactado del tercer ejercicio.

En sesión de 30 de Diciembre de 2010 se aprobó el baremo para la corrección de este último ejercicio obrante en el Folio Nº 51 del expediente administrativo.

En fecha 10 de Marzo de 2011 se hicieron públicas las calificaciones del primer ejercicio (competencias profesionales) y del tercero, resultando en este último no apta la demandante.

Por dicha razón formuló recurso de alzada el 18 de Marzo de 2011 en el que ponía de manifiesto la incorrecta valoración del supuesto práctico en base a los argumentos contenidos en el mismo y que ha reproducido en sede jurisdiccional, suplicando la revisión de la puntuación otorgada, se otorgase la calificación de apta, y su derecho a continuar en el proceso selectivo.

El Tribunal Calificador en sesión de 3 de Mayo de 2011 tras revisar los recursos interpuestos entre ellos el de Doña. Carlota , propuso el mantenimiento de la calificación inicialmente otorgada al órgano convocante, disponiendo el envío de copia del examen y del baremo a los aspirantes que lo hubieran solicitado (entre ellos la demandante) que lo recibió el 30 de Mayo.

Es de significar que en el informe relativo al recurso de alzada emitido por la Secretaria del Tribunal se manifestaba que el Tribunal había procedido a revisar el tercer ejercicio de la aspirante (la actora) confirmando que no se había producido ningún error material ni aritmético en la valoración por lo que se ratificaba la calificación inicialmente dada de no apta con 4'45 puntos.

El 3 de Junio de 2011, la Directora General de la Función Pública, acordó desestimar el recurso entablado".

En el fundamento jurídico cuarto, la sentencia sostiene lo siguiente:

" Las pretensiones de la demandante a la vista del contenido del escrito de demanda ya expuesto en anterior fundamento jurídico, resultan claras centrándose en su disconformidad con la puntuación asignada en el tercer ejercicio, en concreto en dos de los apartados que cuestiona, invocando además arbitrariedad y falta de motivación por parte de la Administración no habiendo podido conocer de forma individualizada los motivos por los que se desestimó su recurso y en consecuencia por qué se atribuyó determinada puntuación en cada subapartado de los criterios y no otra, que sea dicho de paso consideraba debía ser superior.

La Sra. Carlota , estimó que el supuesto práctico por ella realizado no había sido debidamente valorado por el Tribunal Calificador, y al haber quedado apartada de la convocatoria por la puntuación asignada recurrió la misma.

Cierto es que se elaboraron por el Tribunal unos criterios de valoración (Folio Nº51) en los que en cada apartado, atención telefónica, certificado y acta se establecían cuales eran los puntos que el aspirante debía mencionar en la redacción, asignándoles una concreta puntuación que sumada en cada uno de los apartados, se distribuía en 4'50, 2'00 y 3'50 puntos respectivamente por orden de mención.

La demandante obtuvo por este mismo orden 0'60, 2 y 1'85 puntos.

Formulada su reclamación administrativa, le fue remitida una copia de su ejercicio acompañada de otra consistente en los citados criterios de valoración en el que se recogía para cada subapartado la puntuación asignada (F 74).

A excepción del certificado en que obtuvo la máxima puntuación (2), en los otros dos apartados la establecida fue muy baja en comparación con el máximo determinado.

En la resolución de la alzada la única indicación que se contiene en cuanto a las diversas alegaciones efectuadas era que revisado el ejercicio, no se habían apreciado errores materiales y aritméticos en las calificaciones.

Cabe preguntarse por tanto llegados a este punto si el envío de la documental a la actora y la resolución administrativa, cumplen los parámetros de motivación exigibles, o si por el contrario asiste la razón a esta cuando afirma que esta actuación de la Administración supone una omisión en cuanto a la explicación y justificación de la puntuación finalmente concedida.

La recurrente solicitaba se le informara como se habían aplicado lo criterios, cómo se habían valorado la contestaciones a tenor de estos, ya que en su opinión la respuestas dadas eran correctas, resultando que por el contrario no lo eran para el Tribunal Calificador, al parecer en función de esos criterios.

Este argumentario lleva en definitiva al planteamiento de la aspirante de una pregunta que precisaba de concreta respuesta, cual era la razón de la puntuación dada, por qué esa y no otra.

Este Tribunal, debe concluir que de conformidad con la mas reciente Jurisprudencia, no se ha cumplido con la obligación de motivación que a la demandada le era exigible, ya que habiéndolo demandado la recurrente, no obtuvo una respuesta adecuada, suficiente del por qué de la puntuación que le llevó a la exclusión del proceso al no alcanzar la mínima exigida.

Y es que la remisión del examen o de los propios criterios de valoración no cumplen la misión informativa solicitada pues sólo indican el resultado omitiendo el proceso lógico-deductivo que llevó a este.

Sorprendentemente, es en la contestación a la demanda cuando por primera vez se atisba una justificación del por qué de la puntuación, aludiendo la Letrada de la Generalitat, por citar algunos ejemplos, a la falta de indicación de la unidad receptora de la llamada, al defectuoso cómputo de plazos, al error al informar sobre recursos administrativos, la omisión de información etc, colocándose así en el lugar del Tribunal Calificador que en un momento muy anterior, debería haber realizado esta misma labor que en sede jurisdiccional se presenta ahora de forma detallada.

Esta deficiencia además no puede excusarse en la discrecionalidad técnica de la Administración invocada, siendo perfectamente compatible el respeto a la misma con la motivación de la puntuación.

Y es que la discrecionalidad técnica en la que fundamentalmente incide la Administración tiene un ámbito limitado como reiteradamente ha establecido la Jurisprudencia debiendo prevalecer en todo caso la transparencia en la actuación del Tribunal Calificador prevista en el artículo 55-2-b) de la Ley 7/2007 . (...)No cabe duda en el supuesto de autos que la demandante, aunque se le hayan remitido lo criterios de valoración, estos no le han servido de nada ya que únicamente ha conocido la puntuación final que le fue asignada en el supuesto práctico, pero desconoce pese a haberlo solicitado por qué y como se alcanzó por el Tribunal Calificador la misma.

La mera remisión del supuesto elaborado por la interesada, los criterios generales o respuesta esperada que debían tenerse en cuenta a la hora de puntuar, o cual fuera el baremo a tomar en consideración, no cumplen con los mínimos requisitos de motivación pues de los mismos no se desprende una explicación sobre la razón por la que el Tribunal determinó cual debía ser la concreta puntuación otorgada.

La motivación por tanto era necesaria y en relación a su contenido debió argumentar el Tribunal como había aplicado al supuesto de autos enjuiciado los criterios valorativos preestablecidos para cada uno de los tres apartados, si fueron contemplados o no por la recurrente en sus respuestas, si los aplicó correctamente o si fueron o no suficientes, y en consecuencia, como alcanzó el resultado por la aplicación de esos criterios.

Tal y como ha sido planteada la controversia en la instancia, no cabe cuestionar la necesidad de que la Administración (a través del tribunal calificador) motivara suficientemente la calificación dada al ejercicio práctico de la Sra. Rosa exteriorizando el estricto juicio técnico seguido, en lugar de apuntarlo en sede jurisdiccional mediante la contestación a la demanda, y así demostrar que la calificación dada al ejercicio, en los pasos previos que fueron seguidos hasta fijar la puntuación en que quedó concretada, cumplió debidamente con el mandato constitucional de derecho de defensa y de interdicción de la arbitrariedad.

Al no haber actuado así la Administración pese a que le fue solicitado expresamente por la actora, deja en una situación de absoluta opacidad la evaluación efectuada, aunque la misma se demuestre justa y correcta, lo que precisamente habrá de resultar de la motivación, no pudiendo pasar por alto como se ha mencionado antes, que incluso determinados subapartados tenían asignada puntuación con decimales, los cuales se aplicaron en la calificación del supuesto práctico, lo cual da pie a interpretar una estricta o minuciosa labor de valoración del supuesto práctico, por lo que con ello se vendría a avalar con mayor razón, la necesidad de motivación y de hacer saber a la actora que se tuvo en cuenta en cada pregunta o mas aún, que no respondió o mencionó o no lo hizo adecuadamente hasta quedar así determinada la puntuación final, y al no haber actuado de este forma el Tribunal, las puntuaciones establecidas se presentan como difícilmente verosímiles por ausencia de concreción. En apoyo de la manifestado puede citarse la interesante Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2012 "(...).

El primer motivo de casación lo articula la recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la LJCA , en tanto considera infringidos los artículos 9.3 , 14 , 23 , 24.1 y 103.1 y 105 de la Constitución y la jurisprudencia aplicable en materia de discrecionalidad técnica.

La recurrente sostiene que ha de prevalecer el principio de mérito y capacidad y de igualdad en el acceso a la función pública, por lo que las calificaciones de los Tribunales Calificadores pueden ser objeto de control. Sin embargo, la sentencia estima parcialmente el recurso acogiendo la tesis de falta de motivación de la calificación y ordenando la retroacción de actuaciones, por lo que evidentemente no puede alegarse la falta de control jurisdiccional. En consecuencia no puede estimarse este motivo de casación, como tampoco el segundo y el tercero relativo a la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión, pues una cosa es que, atendiendo al caso concreto, en ocasiones se ha tenido por superado un determinado ejercicio cuando de la prueba se desprende sin duda esta circunstancia, y otra que, como en el caso aquí enjuiciado la alegada falta de motivación del ejercicio impide precisamente llegar a la conclusión del acierto o no de la resolución impugnada.

Ciertamente en el fundamento jurídico quinto la sentencia recurrida sostiene que :" Por tanto la pretensión expuesta en el suplico de la demanda de que se eleve la puntuación del ejercicio a la establecida y se declare a la actora apta en la misma para continuar en el proceso resulta absolutamente inviable, como lo es también el que se acordara la retroacción de actuaciones ordenándose al Tribunal Calificador que practique una nueva valoración del supuesto práctico ya que ello significa presuponer de antemano que la inicial no fue ajustada a derecho, lo cual en parte defiende la demandante, pues no se trata de sustituir la efectuada por la Administración en su día por otra mas alta sino de que esta motive de forma adecuada y suficiente cómo y de que manera se atribuyó la puntuación, siendo ello lo máximo que puede obtener la recurrente en este proceso y sin que se incurra en incongruencia en tanto este Tribunal decide dentro del límite de las pretensiones formuladas por la actora ( artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción ) entre las que se encontraba la falta de motivación". La Sala no puede compartir este criterio, pues a sensu contrario si no procede una nueva valoración, sino su motivación, se convierte esta exigencia, en lugar de la causa que justifica el acto administrativo en un elemento meramente formal, de adorno, que pugna con la tutela judicial efectiva y con lo que ahora dispone el artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Sólo después de que se motive el acto administrativo se podrá determinar si el acto es arbitrario, admitiendo desde luego la prueba pertinente para demostrar esta circunstancia. Al tratarse de un obiter dicta, que nada impide que una vez se produzca la motivación se otorgue una tutela efectiva al recurrente no procede estimar el motivo, aunque si tenerlo en cuanta para eximir al recurrente de la condena en las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA .

Que no procede estimar el motivo de casación cuarto, articulado también al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , y del artículo 61.1 de la LJCA , al no haber acordado el Tribunal de Instancia de oficio la prueba que hubiera estimado conveniente, pues estamos ante una potestad del Tribunal, que además en ningún caso puede suplir la carga que corresponde a los recurrentes.

La Sala aprecia circunstancias excepcionales en el debate jurídico planteado que permiten la exención de la condena en las costas procesales a la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional .