SAP Guipúzcoa 36/2015, 12 de Febrero de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 36/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Guipúzcoa, seccion 2 (civil y penal) |
| Fecha | 12 Febrero 2015 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/003423
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0003423
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2368/2014 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 277/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Fructuoso y Frida
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ y MAITE ORTIZ PEREZ
S E N T E N C I A Nº 36/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a doce de febrero de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 277/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de KUTXABANK S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y defendida por la Letrada Dª Itziar Santamaría Irizar, contra D. Fructuoso y Dª Frida (apelados - demandantes), representados por la Procuradora Dª Ainhoa Kintana Martínez y defendidos por la Letrada Dª Maite Ortíz Pérez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de octubre de 2014 .
El 2 de octubre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"1 .- ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS ARBE, en nombre y representación de Dª Frida y D. Fructuoso, frente a KUTXABANK S.A.
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- DECLARAR la nulidad del último párrafo de la estipulación décima del contrato de 27 de junio de 2006, dejándola sin efecto en cuanto dice "Se constituyen en fiadores de la parte prestataria las siguientes personas: D. Fructuoso y Dª Frida . Los afianzadores o garantizadores de la presente operación, por si y por su herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por el prestatario en virtud de este contrato, y de las consecuencias de aquellas y de éste, relevan a Kutxa de toda obligación de notificación por falta de pago del deudor afianzado y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores. El aval aquí regulado estará sujeto a las mismas estipulaciones de la operación principal, en tanto en cuanto sean de aplicación ".
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- CONDENAR a Kutxabank S.A. al pagode las costas de este procedimiento."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 2 de febrero de 2015.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, que estima la demanda interpuesta por Dª Frida y D. Fructuoso frente a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIÁN-GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA (en la actualidad KUTXABANK) ejercitando, al amparo de lo dispuesto en el art. 8.2 de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), una acción declarativa al objeto de que se declare la nulidad de la estipulación décima del contrato de préstamo de fecha 27 de junio de 2006, que recoge el pacto de afianzamiento, y aquellos suscribieron como fiadores, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria interesando su revocación, y la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte actora.
La parte apelante alega como motivos su recurso, en síntesis, los siguientes:
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- La sentencia de instancia no ha resuelto la excepción de litispendencia invocada por su representada tanto en el escrito de contestación, como en la audiencia previa, vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva de la misma por incongruencia omisiva. El derecho del ejecutado a incoar un nuevo procedimiento declarativo, una vez iniciado el procedimiento de ejecución, se limita a poder ejercitar allí acciones que versen sobre cuestiones distintas a las que puedan ser objeto del procedimiento ejecutivo, sin que pueda oponer las cuestiones que ya pudo oponer en el ejecutivo, ni pretender la suspensión de la ejecución. La cláusula de afianzamiento cuya nulidad se solicita debiera haber sido objeto de revisión en el procedimiento ejecutivo nº 1713/2011.
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- Infracción de la doctrina contenida en las SSTS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013 . El control del carácter abusivo de una cláusula no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones (que se identifica con el objeto principal del contrato) al que se refería la LGCDU en el art. 10.1c) de su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio. La cláusula no fue impuesta, sino que fue el resultado de una negociación entre las partes
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- No es admisible que se declare que nos encontramos ante una condición general de la contratación. La cláusula no infringe el art. 80 LGCDU. Es una cláusula concreta, accesible, legible y no abusiva. Además, configura uno de los elementos esenciales del contrato formando parte del objeto principal al tratarse de una de las garantías recibidas por la entidad prestamista. La mención que se hace en la cláusula de afianzamiento a la renuncia de los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden, es la manera de establecer y precisar las características del afianzamiento para un perfecto conocimiento de las mismas por las partes que otorgaron el contrato. No es cierto que el fiador se coloque en idéntica situación que el deudor principal. Nadie se constituye en fiador por gusto, pero en nada afecta esa circunstancia a la validez del consentimiento prestado libre y voluntariamente. La cláusula de afianzamiento solidario es un acuerdo lícito, plenamente admitido en derecho, que no supone ninguna imposición de renuncias a derechos de los consumidores de carácter abusivo que pueda presentar un desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes en contra de las exigencias de la buena fe y de ninguna manera constituye infracción alguna de las normas protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios. La interpretación que el Juzgador de instancia hace del apartado 18 de la DA 1ª LGCDU no tiene ningún fundamento normativo ni jurisprudencial y, además, vaciaría de contenido la referida excepción. La fianza solidaria pactada se configura como uno de los elementos esenciales del contrato formando parte del objeto principal del mismo. En el presente caso, la renuncia a los derechos derivó de una negociación individualizada. Los beneficios de excusión, división, orden y extinción no son beneficios de los consumidores. Y, en su caso, la nulidad afectaría a esa renuncia, pero en ningún caso a la fianza ordinaria o no solidaria.
La representación de D. Fructuoso y Dª Frida se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada, con expresa imposición de costas a la apelante.
La entidad bancaria apelante alega como primer motivo de recurso la existencia de una litispendencia o cosa juzgada que, a su entender, pese a haber sido alegada en la primera instancia, tanto en la contestación a la demanda, como en el acto de la audiencia previa, no ha sido objeto de examen y resolución en la sentencia apelada, por lo que lo que la misma adolece de incongruencia omisiva.
En efecto la entidad bancaria apelante alegó en su escrito de contestación, y mantuvo en la audiencia previa, la excepción de litispendencia, pues a su entender, la cuestión que se ventila en el presente procedimiento debió haberse formulado a través del incidente extraordinario de oposición establecido en la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en el seno del procedimiento ejecutivo nº 1713/2011 que, a instancia de su representada, se sustancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián.
Y, por otra parte, el Juzgado de instancia dio respuesta a dicha pretensión en el acto de la audiencia previa, tal y como le impone el art. 416.1.2ª LEC, y se constata con el visionado de la grabación de dicho...
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