SAP Guipúzcoa 7/2015, 23 de Enero de 2015
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2015:125 |
| Número de Recurso | 3353/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 7/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/006342
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0006342
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3353/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 682/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Catalina y Josefa
Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS y TOMAS SALVADOR PALACIOS
Abogado/a / Abokatua: SALVADOR ASENJO GARCIA y SALVADOR ASENJO GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: ZURICH S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: SARA ARAMBURU CENDOYA
Abogado/a/ Abokatua: JULIO ALBI NUEVO
S E N T E N C I A Nº 7/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintitrés de enero de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 682/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Catalina y Josefa apelante, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. TOMAS SALVADOR PALACIOS y TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. SALVADOR ASENJO GARCIA y SALVADOR ASENJO GARCIA, contra D./Dña. ZURICH S.A. apelado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. SARA ARAMBURU CENDOYA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. JULIO ALBI NUEVO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9-7-2014 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebasitán, se dictó sentencia con fecha 9-7-2014, que contiene el siguiente
FALLO
"DESESTIMO la demanda interpuesta por D. TOMÁS SALVADOR PALACIOS, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Angelina, Dª Catalina, Dº María del Pilar Y Dª Josefa contra ZURICH ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS
DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda, con condena en costas a las actoras."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 26-11-2014. para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma Sra. Magistrado ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se señala que la responsabilidad civil que se invoca en la demanda se basa en el error de diagnóstico por incumplimiento de los protocolos en la materia, que la endoscopia efectuada no pudo visitar el duodeno para descartar la existencia de la hemorragia digestiva alta ya que los facultativos sabian que la intervención a la que habia sido sometido el duodeno habia quedado separado del resto de tracto digestivo y en la no práctica de la sonda anasogastrica como consta en la pagina 9 del protocolo del citado hospital, es decir, en que nos e agaotaron todas las posibilidades diagnósticas y la falta de información en cuanto no se informó al paciente de la gravedad de la enfermedad que presentaba determinan la concurrencia de la infracción de la lex artis en la materia y por ende, que deba acogerse en su integridad las demandas acumuladas.
La alegación sustancial de la demanda y en la que soporta la misma es el error de diagnóstico en cuanto no se practicaron todas las pruebas diagnósticas que era posibles para efectuar un adecuado diagnóstico de la dolencia que presentaba el paciente y sobre todo, de la gravedad de la misma.
Es decir, lo que se proclama en la demanda y se reitera en el recurso es que concurre, que huboerrordiagnósticoy que el mismo implica negligencia médica por las siguientes razones, porque no se realizaron todas las pruebas disponibles en el momento para diagnosticar correctamente la enfermedad.
Ab initio debe configuararse la relación entre el facultativo y el paciente y así el T.S. en sentencia de 11 de diciembre de 2001 mantiene que: "Se ha reiterado en numerosas sentencias que la obligación del médico es una obligación de actividad (o de
medios) en el sentido de que debe prestar al paciente el cuidado correspondiente a su enfermedad y excepcionalmente es una obligación de resultado, cuando se ha comprometido a la obtención de un resultado; distinción que tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, a la responsabilidad y a la prueba y que han destacado, entre otras, las sentencias de 22 de abril de 1997, 27 de junio de 1997, 21 de julio de 1997 y 13 de diciembre de 1997 ".
En análoga línea, en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2004 se apuntó que "en sede de responsabilidad médica, tanto contractual como en la extracontractual, la culpa así como la relación de causalidad entre el daño y el mal del paciente y la actuación médica, ha de probarla el paciente. Esta doctrina sobre la carga de la prueba se excepciona en dos supuestos: 1º. Cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de 'locatio operis' (S TS de 25 de abril de 1994 y 11 de febrero de 1997). 2º. En aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas y probadas por la instancia el daño del paciente o es desproporcionado o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal" ( SS TS de 29 de julio de 1994, 2 de diciembre de 1996, 21 de julio de 1997 y 19 de febrero de 1998 ).
Ello en todo caso,la sentencia del T.S. 20 de noviembre de 2009 y reitera la de 3 de marzo de 2010, que "La responsabilidaddel profesionalmédicoes de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la cienciamédicaadecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Losmédicosactúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervenciónmédicaestá sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteracionesbiológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo unaresponsabilidadde naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del actomédico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuaciónmédicaajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 y 30 de junio 2009 )".
Por lo que se refiere el error de diagnóstico, también, se enunciara de manera breve la doctrina jurisprudencial.
En la sentencia del T.S. de 30 de marzo de 2.012 se explicita que:"En una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en eldiagnósticoque se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas:En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebasdiagnósticasnecesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo eldiagnósticoque presente unerrorde notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar eldiagnosticoinicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen deerrorindependientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzoy 10 de diciembre de 2010 ".
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23 de mayo de 2006 señala que : "La lex artis ad hoc, sin embargo, como criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, no...
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