STS 122/1998, 19 de Febrero de 1998

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander de 26 de octubre de 1993, -Sección Tercera- resolviendo el recurso de Apelación interpuesto por la parte actora en su demanda formulada contra las entidades demandadas y frente a la Sentencia desestimatoria de su pretensión, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Torrelavega núm. 2, de 8 de mayo de 1990, desestima ese recurso al razonarse -F.J. 2º-, que el demandante y apelante, ejercita una acción personal de resarcimiento del daño causado por la amputación de la pierna izquierda alegando al efecto que la misma se produjo como consecuencia de la falta de tratamiento a la infección sufrida tras la intervención quirúrgica que le fue realizada en la Clínica DIRECCION000de la localidad de Torrelavega, pretensión de resarcimiento que dirige contra el Dr. don Casimiro, médico que practicó la intervención, y contra la Mutua Montañesa de Seguros, S.A., con la que aquél tenía suscrita una póliza de responsabilidad civil; en el F.J. 3º, de forma impecable, se analizan por la Sala "a quo" las teorías y doctrina jurisprudencial sobre la llamada responsabilidad civil de médico, al decirse: "Antes de entrar en el examen de fondo de la cuestión controvertida conviene precisar que es doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en Sentencias de 26 de mayo de 1986, 12 de julio de 1988, 17 de julio de 1989, 7 y 12 de febrero y 6 de noviembre de 1990, que la obligación contractual o extracontractual del médico, y más general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado sino una obligación de medios, es decir, está obligado no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la Ciencia, y además en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida para daños de otro origen, estando por tanto a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico -sentencias de 13 de julio de 1987, 12 de julio de 1988 y 7 de febrero de 1990- que igualmente puede manifestarse a través de la negligencia omisiva de la aplicación de un medio -sentencia de 7 de junio de 1988- o más generalmente en una acción culposa -sentencia de 22 de junio de 1988- y así se ha estimado en aquellos casos en que se logró establecer un nexo causal entre el acto tachado de culpable o negligente y la omisión de los cuidados y el resultado dañoso, previsible y evitable, caso de las sentencias de 7 de febrero de 1973, 2 de diciembre de 1979, 28 de marzo de 1983 y 12 de febrero de 1990; cuando por el contrario, no es posible establecer la relación de causalidad culposa, no hay responsabilidad sanitaria, así en sentencias de 26 de mayo de 1986, 13 de julio de 1987, 12 de febrero de 1988, 7 de febrero y 6 de diciembre de 1990"; en el F.J. 4º, se hace constar, que de un detenido examen de los análisis de las pruebas practicadas "...se desprende que el paciente don Jose Carlosfue ingresado el día 9 de octubre de 1984, tras sufrir una caída, en la DIRECCION000de Torrelavega donde se le diagnosticó fractura abierta conminuta en tercio inferior de la tibia izquierda con trayecto principal espiroideo, siendo intervenido quirúrgicamente el día siguiente por el médico don Casimiroquien procedió a la reducción quirúrgica de aquélla con posterior osteosíntesis (4 tornillos) siendo luego escayolado; durante los primeros días del post-operatorio presentó febrícula y el cuarto día se estableció la fiebre en 40ª y 2 décimas, y ello a pesar del tratamiento anbioterapéutico implantado al paciente. El día 16 por la noche la doctora Reginale abre la escayola y comprueba que hay una importante infección, siendo trasladado el enfermo al día siguiente al Hospital Marqués de Valdecilla donde se le diagnosticó una infección muy grave consistente en una osteomelitis aguda distal de tibia con previsible origen en complicación típica de osteosíntesis; es intervenido quirúrgicamente de urgencia practicándole apertura y drenaje de la herida saliendo abundante hematoma y pus en poco cantidad; se deja la herida abierta para posteriores curas, siendo intervenido quirúrgicamente el día 29 de octubre de 1984 practicándole ostesíntesis con fijador extremo, produciéndose un mes después una nueva intervención, realizándose escarificación ósea e implantación de sistema de lavado; finalmente, y dada la mala evolución, y sobre todo el alto riesgo vital por los varios episodios de tromboflebitis de extremidad inferior izquierda y de troboembolismo pulmonar sufridos en el anterior tratamiento se decide la amputación, la que se lleva a cabo el día 20 de enero de 1986, realizándose posteriormente el día 24 de octubre del mismo año, por ulcera de cúbito en el extremo del muñón, una nueva amputación, y una nueva reamputación a nivel del muslo el día 20 de marzo de 1987, quedando el muñón a la altura actual. El paciente había sido intervenido dos años antes de varices en ambas piernas"; por lo tanto, -F.J. 5º-, así producidos los hechos, la cuestión problemática se centra en determinar la causa o causas desencadenantes de la infección, y de otra parte, si a la vista de esta causa, existe algún reproche culpabilístico que quepa hacer al médico demandado don Casimiro, que fue quien realizó la primera intervención quirúrgica, y al punto se expresa que según el informe pericial correspondiente -ff. 102 a105-, "la intervención quirúrgica que le fue practicada en la DIRECCION000se hacía necesaria para la reducción de la fractura siendo igualmente correcta la colocación de la escayola, atribuyendo el proceso infeccioso posterior a la reacción anómala al material de osteosíntesis", por lo cual, se obtiene la conclusión "que el médico demandado hubiese obrado negligentemente, ni con olvido de la 'lex artis', y sin que pueda tampoco acogerse la posibilidad de una falta de atención en la evolución post-operatoria, por lo que y por aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, relativa a la responsabilidad médica, resulta obligada la absolución de aquél y en consecuencia, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida"; decisión que es objeto del presente recurso de Casación, interpuesto por la parte actora.

En el PRIMER MOTIVO, se denuncia por la vía del núm. 4º, del art. 1692 L.E.C., la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o Jurisprudencia, en concreto, el fallo infringe lo dispuesto en el art. 1104 C.c., que establece "que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", que, -se continúa- es indudable que "de los hechos alegados en la demanda y no rebatidos en la contestación, hay que determinar que el Dr. Casimirono ha considerado todos los detalles y las circunstancias que han influido en el resultado e incluso que lo determinan", y se añade, que de los antecedentes del problema el Dr. Casimirodebía haber valorado de un modo especial, porque especiales eran las circunstancias del enfermo, e inclusive, debía haber valorado otras alternativas existentes que posteriormente se han aplicado al enfermo con el fin de evitar riesgos y complicaciones, por lo cual, "a partir de los hechos acaecidos, las premisas que deben tenerse en cuenta son las que se indican posteriormente con los ordinales 1º a 3º, determinantes todas ellas, de la responsabilidad por falta de diligencia profesional del médico; igualmente, se expone que como la argumentación de la Sala se basa en informe del médico forense, hay que tener en cuenta las distintas "respuestas" que ese informe del médico forense, verifica a las preguntas que se le efectúan sobre si la intervención quirúrgica fue practicada con normalidad por el Dr. Casimiro, y así se transcriben literalmente las respuestas 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, todo ello, para derivar la responsabilidad por parte del Dr. Casimiro; en el SEGUNDO, se denuncia la infracción del art. 1902 y ss. del C.c., determinantes de la responsabilidad extracontractual, y afirma que de los hechos alegados en la demanda, no rebatidos por los demandados, y de las conclusiones del informe médico forense referido en el motivo primero de Casación, es evidente que hubo por parte del Dr. Casimiroy su equipo médico- asitencial, una conducta culposa, una "culpa in operando";

La Sala antes de responder a cada uno de citados motivos reitera su doctrina ya consolidada sobre la responsabilidad médica, contenida, entre otras, en Sentencia de 16-12-97 en que se decía: "Y es que, en sede de responsabilidad médica, conviene verificar las siguientes precisiones ajustadas a una respetuosa hermenéutica de nuestro Derecho Positivo, en relación con la cuestionada carga de la prueba:

1) Que ante todo conflicto tendente a exigir responsabilidad al autor de una conducta o ilícito, la carga de la prueba prevista en el art. 1214 C.c., es inevitable: El actor o perjudicado debe probar la obligación cuyo cumplimiento reclama, y el demandado la extinción de esa obligación por su no incumplimiento; en consecuencia, aquél actor habrá de acreditar no sólo la existencia de la obligación, sino que el obligado no la ha cumplido por no actuar adecuadamente en la observancia de su prestación.

2) Trasladada esa teoría a las clases de responsabilidad contractual como extracontractual -pues en ambas opera- resulta: 1) En la contractual, el acreedor o perjudicado que acciona, deberá acreditar la obligación y características de la prestación -si es de hacer o de dar, si es de medios o de resultado- así como el no cumplimiento porque el deudor no ha actuado bajo la observancia de los deberes de esa prestación (art. 1101 C.c.), al no concurrir la exoneración del "casus" del art. 1105 C.c., mientras que el deudor puede oponer, previa prueba, el pago o cumplimiento. 2) En la Extracontractual, ex art. 1902 C.c., el perjudicado o dañado que acciona, habrá de acreditar no sólo ese daño -es el subrogado de la obligación precedente- sino la autoria por el demandado de la conducta dañosa, el nexo causal y la voluntariedad de esa autoria por infringirse deberes de prevención o el general "naeminem laedere"; es obvio, que en esta responsabilidad huelga la distinción entre la obligación de medios y de resultado, (antes del "factum" dañoso ni existe un destinatario de la acción ni, menos aún, una concreta prestación, salvo el genérico "alterum non laedere"), más propia del contexto o diseño de la responsabilidad contractual; al autor demandado, le basta con oponerse a la reclamación. Una jurisprudencia y muy clásica -y sin apoyaturas dogmáticas-, por razones de solidaridad o justicia social, viene defendiendo desde la S. 10-7-1943, que en la extracontractual rige el principio de inversión de la carga de la prueba: o sea al perjudicado que accione le basta con acreditar el daño, del que ya, sin más, resultarán los demás presupuestos de la responsabilidad del autor -acción, culpa o infracción deberes y nexo-, salvo prueba de no culpa a cargo de éste o demandado.

3) En la responsabilidad médica, por lo general, de tipo contractual, tanto porque haya un contrato de asistencia, directo o a través de Entidad o S.S., tanto porque se integre merced al mismo acto médico, el mecanismo de prueba de responsabilidad será al acorde con lo antes dicho a propósito de la contractual: el actor o paciente habrá de acreditar, no sólo el daño sino la autoría y relación de causalidad y hasta la infracción de los deberes profesionales o "lex artis ad hoc"; de ahí que se afirme, desde siempre, que al ser la obligación del médico, la de observar esos deberes asistenciales, -entre los que está, sin duda, el de información adecuada-, o sea los "medios para curar" y no el resultado o la curación del paciente, (de impredicible previsión hasta por el enigma somático o reacción fisiológica del enfermo), no cabe derivar del daño o mal del paciente, sin más, la responsabilidad del médico.

4) Por ello, cuando se ubica la responsabilidad del médico en sede extracontractual la jurisprudencia ha sostenido la excepción a referida inversión del "onus probandi" o el seguimiento de que "al actor le incumbe la prueba", con lo que, por este camino, se alcanza igual solución a la de la contractual.

5) Sostener, sin más, que siempre se presume la culpa del deudor (médico en el caso de autos) en base al art. 1183 C.c. no es sino simplificar el problema y desconocer que este art. sólo se refiere a las obligaciones de dar al incumplirse, entonces, la accesoria de conservar, ex art. 1094 C.c., mientras que en sede de responsabilidad médica, la prestación de hacer o "facere profesional o medial (salvo en la singularidad de la cirugía estética, Sent. 28-6-1997), es inconcusa; sin que tampoco quepa extraer aquel aserto de que en toda clase de obligaciones se presume la culpa del deudor en caso de incumplimiento, ni del art. 1098, ni del 1099, ni, por supuesto del art. 1103 ni del 1104 todos del C.c., en especial, a propósito de las obligaciones de hacer en que se enmarca la prestación del médico, porque si el primero de los citados -el 1098- sanciona que "si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa", que informa a todos los demás, es menester delimitar esa prestación, o sea, esa "alguna Cosa" a lo que se obliga el facultativo para "si no lo hiciere" ejecutarlo a su costa, y ya se vió que "desde siempre" el médico se obliga a "procurar la salud o curación-medios" pero no a la curación efectiva- resultado; luego sólo cuando en esa procura se demuestre su culpa o falta de diligencia responderá, y claro es, que ese presupuesto entra de lleno en el "onus probandi" del actor o paciente.

Por último, sería innecesario reproducir un sinfín de Sentencias de esta Sala en las que se confirma que, en sede de responsabilidad médica -tanto contractual como en la extracontractual- la culpa así como relación de causalidad entre el daño o mal del paciente y la actuación médica ha de probarla el paciente; a los meros datos estadísticos se señala que tras la "emblemática" sentencia de 10 de julio de 1943, que inició la repetida praxis de la inversión de la carga de la prueba o dispensa de prueba para el perjudicado o víctima cuando se acciona ex art. 1902 por cualquier evento dañoso, seguida, entre otras por las de 10-5-82, 7-4-83, 10-7-85, 13-12-85, 31-1-86 y 19-2-87, se consagra ya en sede de responsabilidad médica, la excepción a esa inversión y se unifica el criterio de que tanto en la contractual como en la extracontractual, esa carga incumbe al actor o paciente, entre otras muchas, en las siguientes: 13-7-1987, 12-7-1988, 6-11-90, 7-2-90, 6-6-90, 8-10-92, 4- 3-93, 23-3-93, 2-2-93, 15-2-93, 25-4-94, 29-3-94, 12-7-94, 14-11-94, 20-2-95, 16-2-95, 10-2-96, 8-4-96, 1-6-96, 23-9-96, 25-7-96, 31-7-96, 10-12-96, 20-6-97, 10-11-97"; y es claro que esa doctrina sobre la carga de la prueba, se reitera, se excepciona en 2 supuestos, amen de cuando el propio Tribunal de Instancia ya lo haya probado: 1º) cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva o estética el paciente es cliente, y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico preciso en una especie de "locatio operis" -SS. 25-4-1994 y 11-2-1997-; y 2º) en aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, el daño del paciente o es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal, en los términos análogos a los de, entre varias, las SS. 29-7-1994, 2-12-1996 y 21-7-1997, de esta Sala.

Ya en respuesta correcta a esos dos motivos, se responde que el Motivo Primero, carece de consistencia, ya que con base a la culpa o negligencia a que se refiere el art. 1104 C.c., es llano, pues, que tratándose de la responsabilidad civil médica, esa culpa o negligencia, implica "ab initio" como en cualquier otra, la omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligación, obligación que, como es sabido, en el "facere" médico, es una obligación de medios, la cual, como argumenta perfectamente la Sala sentenciadora, supone la obligación de actuar en el respectivo acto médico conforme a la diligencia propia de la "lex artis ad hoc", y habiéndose demostrado por la Sala, de manera palmaria, que por parte del médico demandado no se vulneró esa regla científica, y que se actuó con la diligencia debida, es claro, pues, que no existe la culpa o negligencia a que se refiere el art. 1104 C.c. -se repite-, esa "naturaleza de la obligación" del art. 1104 equivale a la obligación médica de procurar curar-, siendo los demás alegatos del motivo, meros juicios parciales, que, en caso alguno, pueden prevalecer, con la exoneración de responsabilidad que efectúa la Sala sentenciadora, por lo cual, se rechaza el Motivo; el Motivo Segundo se basa en hacer premisa de la cuestión, por cuanto, parte de esa responsabilidad o esa culpabilidad en el comportamiento médico del Dr. Casimiro, que no se compagina con la exoneración de responsabilidad que ha verificado la Sala, y que como auténtica afirmación incontrovertida debe prevalecer, con lo cual, su rechazo es ineludible, por lo que procede desestimar el recurso, con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Jose Carlos, contra la Sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, en 26 de octubre de 1993, condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSÉ LUIS ALBACAR LÓPEZ.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.- RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.