STS, 3 de Marzo de 2015

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 168/2010 promovido por D. Carlos Daniel , D. Miguel Ángel y Dª. Irene contra la Resolución de 17 de Diciembre de 2.009 de la Delegación Provincial de Sevilla, por la que se dispuso la publicación de la Resolución de la Sección de Urbanismo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 23 de Octubre de 2.009, en relación con el Plan General de Ordenación Urbanística (PGOU) de Écija (Sevilla).

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2012 del tenor literal siguiente:

"Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por quienes figuran como demandantes en el encabezamiento de esta sentencia contra la resolución de 17 de Diciembre de 2.009 de la Delegación Provincial de Sevilla, por la que se dispone la publicación de la resolución de la Sección de Urbanismo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 23 de Octubre de 2.009, en relación con el PGOU de Écija (Sevilla), la cual confirmamos por su adecuación con el ordenamiento jurídico. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Carlos Daniel , D. Miguel Ángel Y Dª. Irene se presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante Diligencia de Ordenación de fecha 17 de septiembre de 2012, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación de D. Carlos Daniel , D. Miguel Ángel y Dª. Irene compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que, en fecha 12 de Noviembre de 2012, formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dictara sentencia declarando haber lugar al mismo, y casando y anulando la recurrida por cualquiera de los motivos articulados, dictara nueva sentencia en su lugar que estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Daniel , D. Miguel Ángel y Dña. Irene , anulando la resolución impugnada en el particular interesado y condenando a la Administración demandada al pago de las costas de este recurso.

Por Auto de 11 de abril de 2013 de la Sección Primera de esta Sala se dispuso "Declarar la admisión del primer motivo de casación formulado por D. Carlos Daniel , D. Miguel Ángel y Dña. Irene contra la Sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2012, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el recurso nº 168/2010 , y declarar la inadmisión de los demás motivos de casación; y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección quinta de conformidad con las reglas de reparto de asuntos." ; y, por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de junio de 2013, se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ÉCIJA , en escrito presentado el 25 de junio de 2013, en que solicita sentencia por la que se desestime el recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente por ser preceptivo; y la de la JUNTA DE ANDALUCÍA , en escrito presentado en fecha 24 de julio de 2013, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala que se dictara sentencia desestimando el recurso de casación, con costas para la recurrente.

Por Providencia de 12 de enero de 2015 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de febrero de 2015, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde,

Se impugna en el presente Recurso de Casación 3649/2012 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en fecha 6 de julio de 2012, dictó en el Recurso Contencioso-administrativo 168/2010 , por medio de la cual se desestimó el promovido por la representación procesal de D. Carlos Daniel , D. Miguel Ángel Y Dª. Irene contra la contra la Resolución de 17 de Diciembre de 2.009 de la Delegación Provincial de Sevilla, por la que se dispuso la publicación en el Boletín Oficial de Andalucía de la Resolución de la Sección de Urbanismo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 23 de Octubre de 2.009, por la que se aprobó definitivamente, en forma parcial, del Plan General de Ordenación Urbanística (PGOU) de Écija (Sevilla).

Como decimos, la Sala de instancia procedió a desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Daniel , D. Miguel Ángel y Dña. Irene y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa ---dado el ámbito a que ha quedado reducido el presente recurso de casación---, en las consideraciones que expone en el Fundamento Jurídico Primero, en las que, tras dar cuenta del objeto del recurso y de la pretensión deducida en la demanda, señala:

"En el "Otrosí-digo" del escrito de conclusiones solicita que por la Sala se acuerde la práctica de la prueba pericial que dejó interesada en periodo probatorio, de conformidad con el artículo 61.1 de la Ley Jurisdiccional , alegando la evidente indefensión que le ha provocado la falta de práctica de dicha prueba. Ni la Sala estima necesaria la práctica de la prueba, ni, por supuesto, ha provocado indefensión a la demandante, en la medida en que no le ha impedido que con el escrito de demanda aportara el informe del perito Arquitecto designado por ella, o al menos, anunciara en referido escrito que presentaría el dictamen ( artículo 336 de la LEC ). No concurría, por otra parte, el supuesto previsto en el artículo 338 de la misma LEC , tal como razonamos en el Auto de 8 de Noviembre de 2.011, cuyos razonamientos jurídicos damos ahora por reproducidos, resaltando de esa resolución la conducta procesal de la demandante que no acompañó con la demanda el informe pericial que posibilitara su traslado a los demandados y pospone la aportación del dictamen al momento posterior a la presentación de los escritos de contestación a la demanda, concretamente después de recibirse el recurso a prueba, sabiendo de antemano la parte actora, al tratarse de las mismas alegaciones que se habían esgrimido en sede administrativa a propósito de la aprobación provisional y que fueron rechazadas, que las Administraciones demandadas reiterarían los argumentos desestimatorios en sus escrito de contestación. En definitiva, no se ponía de manifiesto la necesidad ni la utilidad del dictamen a causa o consecuencia de las alegaciones de los demandados, y es la propia recurrente la que se coloca en la situación de indefensión que ahora denuncia.

Afirma que antes que el artículo 338 de la LEC , la Sala debió tener en cuenta el artículo 56.4 de la Ley Jurisdiccional . Pues bien, la Sala tampoco ha impedido a la demandante aportar los documentos que tuvieran por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda, que pusieran de manifiesto disconformidad en los hechos, y antes de las conclusiones. Sencillamente, la actora no ha aportado ningún documento, ni, consecuentemente, la Sala ha acordado la devolución de documento alguno que previamente hubiera presentado".

Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación, en el cual ---tras el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 11 de abril de 2013 ---, se esgrime un único motivo de impugnación al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión---, por infracción del artículo 338 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por no haberse admitido por la Sala de instancia la práctica de la prueba pericial propuesta al amparo de dicho precepto, pese a que, según se afirma, concurrían las circunstancias que, de acuerdo con el mismo, permiten plantear la prueba pericial en un momento procesal posterior a la contestación a la demanda, por cuanto las Administraciones demandadas habrían discutido en los escritos de contestación a la demanda extremos de naturaleza fáctica en relación con las previsiones contenidas en el plan impugnado sobre adscripción de los sistemas generales a las áreas de reparto previstas en dicho instrumento; enfatizando, además, que en los escritos procesales presentados ante el Tribunal a quo, habían sido especificados los puntos de hecho sobre los que se había manifestado la discrepancia y sobre los que habría de versar el dictamen pericial.

En concreto, se solicitó la práctica de prueba pericial por arquitecto, la cual, habiendo sido inadmitida en razón de la innecesariedad de la práctica de dicha prueba y del incumplimiento de los presupuestos exigibles para la admisión de pruebas propuestas con posterioridad a la contestación a la demanda, fue impugnada mediante recurso de súplica que fue desestimado mediante Auto de 8 de noviembre de 2011.

El único motivo que debemos analizar en el presente recurso de casación ha de ser rechazado, de conformidad con una reiterada línea jurisprudencial elaborada en relación con el derecho a la prueba en el recurso contencioso-administrativo.

En la reciente STS de 10 de febrero de 2015 (casación 4676/2011 ) recordando otras anteriores ( STS de 14 de mayo de 2014 , casación 3906 / 2011, que, a su vez, entre otra muchas sentencias de esta Sala, se remite a las SSTS de 13 de junio de 2007 y 22 de junio de 2010 ) hemos puesto de manifiesto que " ... constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ) sostener que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , con el derecho de defensa, conlleva "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Con base en los anteriores criterios el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004, de 27 de mayo , con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

(...) Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio ).

Por su parte este Tribunal jurisdiccional viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba ( Sentencia 15 de octubre de 2003 ), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998 ), máxime cuando la denegación de la prueba fuere inmotivada ( sentencia de 2 de julio de 2004 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión ( sentencia de 4 de febrero de 2004 ).

Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones ( Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003 , 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder ( sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir, que no guarden conexión con el objeto del proceso ( Sentencia de 27 de enero de 2004 )".

Para poder contrastar, con absoluta precisión la anterior ---y genérica--- doctrina jurisprudencial, hemos de dejar constancia de lo acaecido en el supuesto de autos, según resulta de las actuaciones tramitada en la instancia:

1. La parte recurrente, en el escrito de demanda se limita a señalar en su 1º Otrosí: "Que solicito el recibimiento a prueba, que versará sobre la localización de los sectores propiedad de mis mandantes y de los sistemas generales adscritos a los mismos".

   (En todo caso, dejamos constancia de que tal solicitud es anterior a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de agilización procesal, que, entre otros, modificó el artículo 60 de la LRJCA ).

2. La Comunidad Autónoma demandada, Junta de Andalucía, no realizó alegación alguna en relación con tal solicitud de prueba; y la parte codemandada, Ayuntamiento de Écija, sí solicitó el recibimiento a prueba, indicando los puntos de hecho sobre los que habría de versar la misma --- "Potestad discrecional en materia de planeamiento. Inexistencia de vulneración del Ordenamientos Jurídicos en la elaboración del Plan", proponiendo como medio de prueba la Documental de dar por reproducidos los documentos que constituyen el expediente administrativo.

3. La Sala de instancia, mediante Auto de 11 de julio de 2011, respondiendo a los recurrentes y al Ayuntamiento codemandado decidió recibir el procedimiento a prueba, concediendo 15 días para proponer y 30 para practicar.

4. Los recurrentes, dentro del plazo concedido, propusieron como prueba documental Dictamen elaborado por Arquitecto colegiado, "que será presentado en la fase de práctica de prueba, al amparo del art. 338 LEC y de las nuevas controversias planteadas por los dos escritos de contestación a la demanda recibidos por esta". En tal propuesta se indicaban los puntos de hecho sobre los que habría de versar el Dictamen: "Incumplimiento de los criterios establecidos en la Memoria del plan para los sistemas generales respecto al PG 15. Improcedencia de que se adscriba dicho SG 15 al Área de reparto 4. Improcedencia de la adscripción de los sistemas generales SG7 y 8 al área de reparto 1, y procedencia de que se adscriba el SG9. Cuantos otros puntos estime de interés y se propongan en nuestro escrito de demanda en relación con el Sector SUB-S-02 Andalucía Central II, propiedad de mis mandantes".

5. La Sala de instancia, mediante Providencia de 6 de septiembre de 2011, resolvió no admitir la citada prueba pericial "al no haberse interesado en el escrito de demanda ni desprenderse su necesidad de los escritos de contestación".

6. Interpuesto por los recurrentes recurso de reposición ---que fue impugnado por las dos Administraciones personadas--- por Auto de fecha 8 de noviembre de 2011 se procedió a la desestimación del mismo, con base en la doble argumentación de que la pericial propuesta y rechazada (1) no había sido acompañada con la demanda (2) ni su necesidad se desprendía de los escritos de contestación; en consecuencia, los recurrentes vulneraron el artículo 338 de la LEC , "y lejos de acompañar el informe pericial a su escrito para posibilitar su traslado a la contraparte, pospone la aportación del dictamen al período de práctica de la prueba; por último tampoco tendría encaje el caso que examinamos en el art. 339.3 LEC , pues además de cuanto hemos dicho no ha mediado conformidad de las partes respecto de la práctica y objeto de la prueba pericial" .

7. Por otra parte, en el escrito de conclusiones la parte recurrente insiste en la necesidad de práctica de la prueba pericial propuesta y rechazada, determinante de indefensión, en cuya práctica se reitera con base en el artículo 61.1 de la LRJCA .

Pues bien, como hemos anticipado, el motivo no puede ser acogido, con base en las siguientes argumentaciones, a las que llegamos, de conformidad con la citada doctrina jurisprudencial expuesta:

De una parte, (1) la cuestión que se pretendía probar, no tenía un carácter marcadamente fáctico, como se advera al comprobar que, en el desarrollo del motivo de casación, la representación procesal de la parte recurrente no detalla en ningún momento los concretos hechos respecto de los que hubiera surgido la controversia a raíz de las alegaciones vertidas en sus contestaciones a la demanda por la Administración autonómica y el Ayuntamiento de Écija, por lo que resulta evidente que la prueba inadmitida no podía ser considerada decisiva a los efectos de la resolución del pleito, al no ser posible apreciar la relación existente entre los hechos que se quisieron ---y no se pudieron--- probar, y las pruebas inadmitidas y no practicadas.

De otra parte (2), tampoco es posible apreciar la denunciada infracción del artículo 338.2 de la LEC , según el cual "Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda se aportarán por las partes ..." , añadiéndose en el párrafo 2º que "el tribunal podrá también acordar en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista ..." ; precepto que resulta coincidente con el artículo 56.4 de la LRJCA (que se refiere a la aportación posterior de "los documentos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos" ). Y ello, porque en el supuesto de autos los hechos a los que, pretendidamente, iba dirigida la prueba de referencia, eran hechos anteriores y previamente constatados en la demanda y contestación; esto es, la negación de los mismos por la contestación a la demanda no resulta algo novedoso por cuanto resultaba suficientemente conocido con anterioridad al inicio del litigio, sin constituir, en consecuencia, hechos nuevos.

La cuestión suscitada ---que guarda relación con la contemplada en la STS de STS 30 de septiembre de 2009 ---, gira en torno a la denegación de una prueba pericial, al no haberse "aportado ni solicitado en el momento procesal oportuno" ; esto es, por no haberse aportado, en concreto, el dictamen o informe en el que la prueba consistía, con el inicial escrito de demanda.

En tal momento procesal (primer Otrosí del escrito de demanda), es cierto que se solicitó el recibimiento del recurso a prueba, señalándose, incluso, como puntos de hecho "la localización de los sectores propiedad de mis mandantes y de los sistemas generales adscritos a los mismos"; mas, también es cierto, que en dicho momento procesal no se llevó a cabo la aportación de los dictámenes o informes luego solicitados ---en el período probatorio, aunque tampoco aportados desde el inicio de la fase de proposición--- como pruebas periciales, al amparo del artículo 338.2 de la LEC .

Sin embargo, como bien ha resuelto la Sala de instancia, no era este el momento, sino el de la demanda, a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos.

Con cierto paralelismo a lo establecido en el artículo 56.3 de la LRJCA (que dispone que "Con la demanda y contestación las partes acompañarán los documentos en que directamente funden su derecho ..." ) la LEC establece, como regla general ( artículo 336), que "los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación ... sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley ", precepto que señala que, en el supuesto de imposibilidad de aportación en dicho momento procesal, " ... junto con la demanda o contestación , expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretenda valerse, que habrán de aportar ... en cuanto dispongan de ellos ...". Todo ello, a su vez, concuerda con lo establecido en el artículo 265.1.4º de la misma LEC que dispone que "A toda demanda o contestación habrán de acompañarse: ... 4º. Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley ".

Por otra parte, la LEC ---junto a tal momento de aportación inicial de los dictámenes periciales "de parte" con la demanda o contestación--- igualmente regula el supuesto, distinto del anterior, en el que demandante o demandado consideran conveniente la práctica en el período probatorio de una prueba pericial; a tal efecto, el artículo 339.2 dispone que "El demandante o demandado ... también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial del perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial". Designación que se llevará a cabo de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 341 de la misma Ley . Mas, lo que queda patente en el citado artículo 339.2 es que ---párrafo segundo--- "salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente".

Hemos de examinar, no obstante lo anterior, el supuesto, previsto en el artículo en el artículo 56.4 de la LRJCA (que se refiere a la aportación posterior de "los documentos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos" ), y que coincide con el previsto en el artículo 338.2 de la LEC , según el cual "Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda se aportarán por las partes ...", añadiéndose en el párrafo 2º que "el tribunal podrá también acordar en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista ...".

Sin embargo, no es este el supuesto de autos, por cuanto los hechos a los que, pretendidamente, iba dirigida la prueba de referencia ---si es que realmente pueden considerarse como tales hechos---, deben, en todo caso, en el supuesto de autos, considerarse y entenderse como "hechos" anteriores y previamente constatados en la demanda y en las contestaciones; esto es, la negación de los mismos por las contestaciones a la demanda ---dicho sea a efectos meramente dialécticos--- no resultó algo novedoso en las mismas por cuanto la realidad era suficientemente conocido con anterioridad al inicio del litigio, sin constituir, en consecuencia, unos hechos nuevos. En tal sentido baste con resaltar que con el escrito de demanda se acompañaban las alegaciones realizadas por los recurrentes a la aprobación provisional del Plan.

En la STS de 25 de noviembre de 2011 (RC 23/2006 ) ---en la que acogimos el recurso de casación--- expusimos: "Ciertamente la regulación contenida en los artículos 335 y siguientes de la LEC , de aplicación supletoria a esta jurisdicción ex disposición final primera de nuestra Ley Jurisdiccional , regula el dictamen de peritos, exponiendo su naturaleza, objeto, finalidad, tiempo de presentación, condiciones de los peritos, tipos de dictámenes, procedimiento a seguir, entre otras cuestiones. Concretamente y por lo que hace al caso, nos interesa únicamente la regulación del momento procesal para su aportación al proceso.

Pues bien, la regla general para aportar estos dictámenes de los peritos se fija, con carácter general, en el artículo 336 de la LEC , en el momento de la presentación del escrito de demanda o de contestación a la misma, es decir, acompañando a dichos escritos rectores.

Ahora bien, se permite también su aportación en otros momentos procesales posteriores, siempre que concurran los supuestos de hecho previstos en la norma. Así, la LEC va desgranando aquellos casos en los que el dictamen puede presentarse en otro momento procesal distinto a la presentación a la demanda. Prescindiremos de los supuestos que no vienen al caso y nos centraremos en la norma a cuyo amparo la parte recurrente solicitó la presentación del dictamen posteriormente a la demanda, es decir, en la norma que contiene el artículo 338 de la LEC .

Se permite, mediante el citado artículo 338 de la LEC , la presentación de dictamen en un momento posterior al escrito de demanda, cuando su "necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda". Este supuesto de hecho es precisamente el acaecido en el caso examinado, pues aunque junto al escrito de demanda ya se acompañó un informe sobre los cultivos observados por teledetección, lo cierto es que en la contestación se niegan los hechos contenidos en la demanda y avalados por el expresado informe, y es en ese momento procesal cuando se concretan las razones que llevan a la parte recurrente a complementar, en los términos anunciados en la demanda, su actividad probatoria iniciada mediante el informe ya aportado.

(...) No podemos entender que la existencia de una vía administrativa previa a la impugnación en sede jurisdiccional del acto recurrido --a que alude la resolución desestimatoria de la súplica contra la denegación de prueba-- pueda suponer una limitación a la admisión de esta prueba de dictamen de peritos. Téngase en cuenta que dicha circunstancia concurre en todos los casos y su aplicación en los términos realizados conduciría a la asfixia en la aplicación del artículo 338 de la LEC . Ha de valorarse, por tanto, en cada caso si efectivamente se ha puesto de manifiesto una nueva disconformidad en los hechos alegados, y, en todo caso, si se sitúa a la parte en una situación de indefensión.

Esta misma finalidad subyace en el artículo 56.4 de nuestra Ley Jurisdiccional cuando, tras declarar que no se admitirán a las partes más documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil, permite a la parte recurrente aportar los documentos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos.

En consecuencia, a tenor del artículo 338 de la LEC debió admitirse la presentación del dictamen pericial en periodo de prueba, en los términos propuestos por la recurrente. La citada denegación, como antes señalamos, ha generado una evidente indefensión de carácter material, pues la Sala de instancia concreta la "ratio decidendi" de la sentencia, no en cuestiones de índole jurídica, sino en la ausencia de prueba pericial que hubiera versado, precisamente, sobre los extremos que la recurrente había propuesto. De modo que forzoso resulta reconocer que la decisión judicial bien pudiera haber sido otra de haberse presentado el indicado dictamen pericial".

En términos similares nos pronunciamos en la STS 9 de diciembre de 2011 (RC 317/2008 ). También hemos contemplado la cuestión en la STS 13 de mayo de 2011 .

Ocurre, sin embargo, que, como hemos reiterado, en el supuesto de auto, en modo alguno puede considerarse que haya existido "una nueva disconformidad en los hechos alegados" . Es por ello, por lo que las diferencias con los dos supuestos de referencias resultan evidentes:

1. En el supuesto de autos, no hay aportación de informe inicial alguno con la demanda cuyo contenido, luego, pudiera ser negado o discutido en los escritos de contestación. Ni siquiera existe solicitud concreta de la prueba pericial, solo solicitud genérica de prueba con ausencia de determinación de hechos.

2. Esto es, en el supuesto de autos, en el escrito de demanda no hay afirmaciones con referencia alguna a hechos concretos, que luego fueran negados en las contestaciones a la demanda.

3. En el supuesto de autos, incluso antes de la demanda ---esto es, en el escrito de alegaciones a la aprobación provisional---, ya era pacífica la realidad de los hechos; otra cosa serían las posibilidades planificadoras que de los mismos podían deducirse, pero eso no son los hechos.

4. En fin, en el supuesto de autos, no hay, en los escritos de contestación, negación o discrepancia con los hechos conocidos y contrastados con anterioridad a la demanda.

Si examinamos el escrito de demanda podemos comprobar como lo discutido por los recurrentes son los límites a la discrecionalidad planificadora del Ayuntamiento de Écija en el particular relativo a la ubicación del SG (Sistema General) 15 en el AR (Área de Reparto) 4, del PGOU, en la que se encuentran los terrenos de los mismos, partiendo del "ius variandi" en relación con los fines y objetivos establecidos en el artículo 9 la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ; en concreto se pretende comprobar si tal ubicación del PGOU "por sus características, localización, situación jurídica ... cumple con estas exigencias".

Con la misma finalidad ---comprobación de la ubicación del SG15 en el AR4--- se analiza la motivación que al efecto se contiene en la Memoria del PGOU, considerando inadecuada la misma por entender que "una buena ubicación para los nuevos sistemas generales de espacio libre podrían ser los terrenos en torno al río Genil, por no ser aptos para usos edificatorios ", añadiendo que "la simple observación de nuestras alegaciones de marzo de 2009, se deduce que la ubicación del SG-15 no participa de las características de disposición lineal con los demás ubicados en la ribera del Genil". A tal efecto se analizan determinados aspectos y planos de la Memoria del Plan.

La demanda también señala la incompatibilidad del SG15 con la situación jurídica de los terrenos, sujetos a régimen especial de protección de cauces, según deduce de la Evaluación de Impacto Ambiental del PGOU. Por último hace referencia a la creación de situaciones de hecho más ventajosas para determinados propietarios al obtener los terrenos para los SSGG, existiendo, por otra parte, incoherencias y errores en la delimitación del AR 1 y en la determinación de los SSGG adscritos.

Lo importante es señalar que, partiendo de lo anterior, las alegaciones de las demandadas en sus respectivas contestaciones no giran en torno a la contemplación o visión distinta de la realidad fáctica en la que se pretende ubicar el SG 15, sino que, a consecuencia de ello ---esto es, sin discutir tal realidad---, la sentencia se limita a analizar la motivación y justificación con que tal decisión cuenta en el PGOU, llevando a cabo un pormenorizado estudio de la Memoria del PGOU (en concreto, Apartados 3.2.2.1, Sistema de Articulación Territorial; 3.2.3.3, Sistemas de Espacios Libres y Equipamientos, con lo que responde a la accesibilidad del SG15, a la situación jurídica de protección de cauces de los terrenos y a la alegación de situaciones de desigualdad o ventaja; y, Apartado 3.10.1.3, en relación con los criterios para la configuración de las Áreas de Reparto: clasificación, localización espacial y programación temporal).

Dicho de otra forma, la pretendida prueba pericial lo que --en su caso-- podía haber hecho hubiera sido avalar la distinta configuración que del planeamiento de Écija tienen los recurrentes en relación con la ubicación del SG15, pero partiendo de una realidad fáctica que (1) era conocida con anterioridad a la demanda --cuyo contenido, en gran medida, coincide con las alegaciones efectuadas en el momento de la aprobación provisional del Plan--, realidad que (2) no se alteró ni varió en tal escrito de demanda de los recurrentes, y realidad que (3) las Administraciones codemandadas en ningún momento discutieron. Por ello, se insiste, para dar tal visión diferente del planeamiento, con un cierto aval técnico, hubiera sido preciso que se aportara el pretendido dictamen con el escrito de demanda.

Para concluir diremos que un examen más exhaustivo de la cuestión fue llevado a cabo por la STS de 7 de marzo de 2013, de la Sala Primera de este Tribunal Supremo:

"El primer motivo se alega la infracción de los artículos 336.3 , 337 , 452 , 454 , 460 y 238.3, todos ellos de la LEC , al entender que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al no admitir el informe pericial. En el desarrollo del motivo se citan, además, los artículos 265 , 338 y 429.1, de la misma Ley , y el artículo 24 de la CE . En el segundo motivo se aduce la infracción de los artículos 265 , 282 , 284 , 338 , 339 , 452 y 454, en relación con los artículos 460.2 LEC y 283.3 LOPJ , en cuanto a la no admisión de dos informes periciales. En la argumentación se citan asimismo los artículos 265 , 426. 1 y 2 , 427 y 429.1 LEC y 24 CE . En el cuarto motivo se alega la infracción de los artículos 337 , 338 , 339 y 426 de la LEC , y 24 CE , nuevamente en relación con la denegación de prueba pericial.

Todos ellos se desestiman.

1. -Dice la STS de 27 de septiembre de 2010 , lo siguiente: "(A...)... La regla general de aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes se contiene en los artículos 336.1 LEC -en su redacción vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial- y 265.1.4.º LEC. Estos preceptos establecen que los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes, en las que éstas apoyen sus pretensiones y estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, sean incorporados al proceso con la demanda y con la contestación y, aunque los preceptos no lo digan, con la reconvención y con la contestación a la reconvención.

   La excepción a esta regla general se establece en el artículo 337.1 LEC -en su redacción vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial- en el que se dispone que «(s)i no les fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario o antes de la vista en el juicio verbal».

   Esta previsión ha de integrarse con las disposiciones del artículo 336.3 y 4 LEC , que exigen justificar cumplidamente la imposibilidad de la presentación de tales dictámenes con la demanda o con la contestación.

   De este sistema normativo se sigue que la LEC pretende que, en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC , en su redacción vigente por razones temporales".

2. - Ni en la solicitud de prueba de la segunda instancia, ni en el auto desestimatorio de la prueba, ni en el posterior recurso de reposición, se cita el artículo 338 de la LEC , sobre aportación del dictamen pericial referido a las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda, ni tampoco se justifica que los extremos que se pretende acreditar vienen referidos a hechos que no estuvieran en el relato fáctico de la demanda en la que se parte de un reparto desigual de los bienes gananciales ... .

   (...) 4.- El derecho de tutela efectiva se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ni impedimento alguno para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos ( SSTC 40/1994, de 15 de febrero , 198/2000, de 24 de julio ) mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho ( SSTS de 24 de enero de 2003 RC núm. 2031/1997 , 6 de abril de 2006 RC núm. 3555/1999 , 25 de mayo de 2010 , RC núm. 931/2005 ).

   No se ha vulnerado el derecho de tutela efectiva de la recurrente porque ha obtenido una respuesta a su pretensión de incorporación del informe pericial motivada en Derecho, primero en el Juzgado, después en el auto dictado en la tramitación de la segunda instancia y, finalmente, en esta sentencia, ni tampoco se ha visto privado de oportunidad alguna de alegación ni de formulación de los recursos procedentes. La denegación de aportación del informe pericial de parte tiene su fundamento en la aplicación de una norma prevista por la LEC y como se ha visto, ninguna indefensión material se ha producido ..." .

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, por todos los conceptos, pero sin incluir los Aranceles de los Procuradores por no ser preceptivos, a la cantidad máxima de 3.000 euros (artículo 139.3), para cada una de las recurridas, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.