ATS 305/2015, 19 de Febrero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena), se ha dictado sentencia de 14 de julio de 2014 , en los autos del Rollo de Sala PA 29/2013, dimanante de las diligencias previas número 959/2007, por la que se condena a Enrique y Evelio , como autores, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, previsto en los artículos 368.1 º y 370.3º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 7.000.000 euros; con responsabilidad personal subsidiaria de un año de privación de libertad; y, como autores, criminalmente responsables, de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 566 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales por mitades.

Contra la mencionada sentencia, Enrique y Evelio formulan recurso de casación.

Enrique , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Echevarría Terroba, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por existir manifiesta contradicción en los hechos probados; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la valoración de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º.4 º, 6 º y 7ºdel Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 566.1º.1º del Código Penal .

Evelio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Echevarría Terroba, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal , en relación con el artículo 61 del mismo texto legal e infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por existir manifiesta contradicción en los hechos probados.

1. Manifiesta que la Sala dio por probado que el reventón de la rueda de la furgoneta, que dio pie a que un agente de la Policía Local de El Cervelló se acercase, se produjo, con exactitud, a las 4:15 horas de la mañana, y, posteriormente, de manera laxa destacó que aquella hora era aproximada y, posteriormente, la fijó en las 5:37, desconociendo el informe de la Guardia Civil que afirmaba que, entre las 4 y 4.30 horas, el vehículo Golf, que supuestamente acompañaba a la furgoneta junto a otro con al menos tres ocupantes, fue visto por los agentes en la gasolinera Vallirana, necesariamente antes de la intervención de la furgoneta, a la hora indicada.

   Argumenta que la cronología horaria es básica para demostrar que, a la hora en que se dice que sucedieron los hechos, no se encontraba en El Cervelló, sino en casa de su hermana en La Bisbal de El Penedés, a sesenta kilómetros.

2. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción en los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo. ( STS de 26 de noviembre de 2007 ).

3. El recurrente no denuncia realmente contradicción ninguna en el seno del relato fáctico de la sentencia en el sentido citado anteriormente, esto es, en la enunciación de dos pronunciamientos lógicamente contrapuestos, de suerte que si se da uno, no puede darse el otro. El recurrente más bien insinúa ausencia probatoria de un dato o una serie de datos, de índole fundamentalmente cronológica. En todo caso, sobre la cuestión citada, como se señalará más en extenso en el siguiente motivo, el Tribunal contó con la prueba dimanante de las declaraciones, tanto del agente de la Policía Local de El Cervelló que acudió al oir el reventón de la rueda de la furgoneta, como de las de los agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar, avisados por aquél. Unos y otros indicaron en el atestado y precisaron en el acto de la vista oral la hora, aproximada, en que llegaron al lugar de los hechos, siempre con la salvedad subrayada por el Tribunal de instancia de que son horas aproximadas, en el sentido de que tienen por referencia la propia fuente de información de cada uno de ellos, con el desfase existente entre los diferentes dispositivos utilizados.

   Por lo demás, como se ha señalado más arriba, no se aprecia en el relato de hechos probados la existencia de pronunciamientos fácticos contradictorios en el sentido como se ha dicho de que, mutuamente, se excluyan.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Manifiesta que no existe prueba ni indiciaria ni directa de su participación en el delito por el que se ha dictado sentencia condenatoria. Argumenta que el hecho de ser quién alquiló la furgoneta, horas antes de ser intervenida y hallarse en su interior sustancia estupefaciente y un arma de guerra, no le convierte sic et simpliciter en integrante de una asociación para delinquir ni coautor de un delito contra la salud pública y depósito de armas de guerra.

   Respecto del delito de tenencia ilícita, alega que ni siquiera se probó la presencia del acusado en la furgoneta en cuestión, de la que lo único que verdaderamente se probó es que la alquiló él. Reitera que cuestionó la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo de ese tipo, que requiere que la posesión sea si no definitiva, al menos no fugaz, sino con vocación de permanencia.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. En el presente supuesto, la Audiencia partió de varios hechos incontrovertibles y no impugnados por las partes. Así, era hecho inconteste que el día 2 de octubre de 2007, hacia las 4 de la madrugada, aproximadamente, la furgoneta marca Renault matrícula ....WWW , que circulaba por la calle Sant Antoni de El Cervelló, sufrió un reventón de una rueda, provocando una explosión que fue oída por un agente de la Policía Local que se encontraba en las cercanías y que se aproximó a ver qué ocurría, huyendo en ese instante, los ocupantes u ocupante; en el interior de la furgoneta, se hallaron 151 fardos de arpillera y una caja de cartón que contenían 4.796,722 kilogramos de hachís y, debajo de asiento delantero, un subfusil de la marca Parabellum de calibre 9 mm, sin marca, ni punzonado ni numeración y en perfectas condiciones de uso.

   También era extremo indiscutido que el vehículo había sido alquilado a la empresa "Ballesteros Alquiler" por ambos recurrentes, el día 1 de octubre de 2007 en El Prat de Llobregat.

   La Sala dio por probado que ambos recurrentes, Enrique y Evelio , actuaban de común acuerdo entre ellos y con terceras personas no identificadas, y que, en ejecución del plan conjuntamente ideado, alquilaron la furgoneta para el transporte de las pastillas de hachís.

   Fueron fundamentos de convicción:

   - En primer lugar, la valoración de la declaración de Enrique , quien reconoció haber alquilado la furgoneta, pero exclusivamente como favor a Evelio que se lo pidió porque había tenido recientemente otro problema con una furgoneta; que, tras recogerla, salió con ella y después se la dejó a Evelio y él se marcho a La Bisbal del Penedés, donde estuvo primero con un amigo y su mujer, y, a eso de la una o una y media, se fue a su casa en ese pueblo, en la que vivía con su hermana, cuando recibió dos llamadas de Evelio ; en la primera de ellas, le colgaron cuando contestó, y la segunda, en la que el coacusado le comentó que había pasado algo muy grave con la furgoneta y que tenía que poner una denuncia, sugiriéndole que dijera que le habían secuestrado y que así lo hizo, llevando la copia de la denuncia a la empresa de alquiler de vehículos, desde donde la Guardia Civil les citó para declarar tanto a él como a el empleado de esa mercantil. Manifestó también, que él, normalmente tenía un camión y que estaba estropeado, al tiempo de los hechos, y que alquiló la furgoneta para llevar un grupo electrógeno a una obra que estaba haciendo con Luis Pedro ., con el que Evelio había mediado por problemas con Enrique . El acusado Enrique también manifestó que mintió al formular denuncia y en instrucción, al decir que le habían secuestrado por miedo a las amenazas que habían vertido en su contra, pero que, posteriormente, lo meditó, recomendándole su familia que dijera la verdad. Por último, el acusado negó saber algo de la droga y del arma encontradas en el interior de la furgoneta.

   - En segundo lugar, la valoración de la declaración del otro coacusado Evelio , quien negó saber algo de la droga y del arma. Entró en abierta contradicción con el primero. Mantuvo que lo único cierto es que le había acompañado desde El Bisbal a El Prat de Llobregat, a noventa kilómetros de distancia, a alquilar la furgoneta, porque así se lo habían pedido dos amigos suyos, Luis Pedro . y Francisca . que estaban realizando unas obras con Enrique y que no se fiaban de él y, por eso, le pidieron que acudiera con él a alquilar la furgoneta; que era aquél el que, al tener el camión roto, había sugerido alquilar la furgoneta; que no recordaba cuánto dinero le habían dado Luis Pedro y Francisca y que fueron sólo Enrique y él en la moto a alquilar la furgoneta, que acudieron a aquella empresa, porque se podía pagar en metálico sin utilizar necesariamente la tarjeta; que él había alquilado dos furgonetas, una en julio y otra en septiembre y que ésta última se la habían robado.

   - En tercer lugar, la declaración del agente de la Policía Local de El Cervelló número NUM000 que relató que, aquella noche, oyó una detonación y que, al acercarse al lugar de los hechos, vio una furgoneta en un lado de la calzada con una rueda reventada, y dos vehículos que, al aproximarse él, salieron huyendo; que inició la persecución de los vehículos pero no los dio alcance y que no pudo ver cuántas personas estaban en su interior; que, al poco, volvieron los vehículos pero, al percatarse de su presencia, uno de ellos dio media vuelta y el otro marcha atrás, para recoger a una persona que se encontraba oculta entre los vehículos allí estacionados; que, en ese caso, no emprendió ninguna persecución de los vehículos, limitándose a dar comunicación a la Guardia Civil a la vista de los fardos existentes en la furgoneta.

   - La declaración del agente NUM001 , de la Guardia Civil, que manifestó que, tras ser avisado y acudir al lugar de los hechos, comprobaron la presencia de droga y del subfusil bajo el asiento del automóvil; que hicieron gestiones para la identificación de la persona que lo había alquilado y que se enteraron que el arrendador del vehículo había formulado denuncia aquel mismo día en El Vendrell, diciendo que le habían robado la furgoneta; y que procedieron a citar al empleado de la empresa de alquiler y al arrendador del vehículo; que detuvieron a éste último porque los hechos denunciados carecían de sentido y ni siquiera coincidía el kilometraje. Igualmente manifestaron que Enrique se olvidó el teléfono móvil en el automóvil del empleado de la agencia de alquiler de vehículos, en el que se desplazaron juntos hasta el cuartel de la Guardia Civil y comprobaron que había borrado las últimas llamadas y un contacto de la agenda, al que identificaba como " Sordo ", que se correspondía con el número que efectuaba o recibía las llamadas en el periodo posterior a los hechos.

   - La declaración del testigo Gabriel ., propietario de la empresa de alquiler de vehículos, que manifestó que eran dos las personas que acudieron a alquilar la furgoneta y ratificó su reconocimiento de ambas. En el mismo sentido, se pronunció el testigo Horacio ., empleado de la empresa.

   - La declaración de María Virtudes ., hermana del acusado, quien manifestó que era cierto que vivía con él en su domicilio, que vio a su hermano pero hacia las ocho de la noche, sin que pudiese saber si durmió allí o no y sin que oyese llamada alguna, porque la habitación de su hermano se encontraba dos pisos más arriba del suyo.

   - La declaración de Leon ., cuñado de Enrique , que manifestó que empieza a trabajar a las seis de la mañana y que, el día de los hechos, oyó a su cuñado hablar por teléfono, cuando se levantó, alrededor de las seis y que el coche de Enrique estaba aparcado en la puerta.

   - La declaración del matrimonio compuesto por Jose Pedro . y Isabel ., que afirmaron que el acusado estuvo en su casa, a la que acudió en su vehículo y no en furgoneta, desde las nueve horas hasta la una de la madrugada. Jose Pedro manifestó que era empleado de Enrique , que estaba realizando una obra para Luis Pedro . y que había que transportar un grupo electrógeno hasta allí, para lo que era mejor un camión que una furgoneta, por maniobrabilidad.

   - La declaración de Fermín ., afirmó que encargó a Evelio que alquilase una furgoneta para el traslado del grupo electrógeno, porque el camión de Enrique estaba estropeado y que, como no se fiaba de éste, le encomendó que hiciese la contratación, para lo que le dio 2.000 euros, por un lado, y 1.500, por otro, dentro de los que estaba incluido el precio del alquiler de la furgoneta.

   - La declaración de Francisca ., quien manifestó que fue Evelio quien le presentó a Enrique , que tenían que trasladar un grupo electrógeno y que la persona para la que trabajaban le habían encargado a Evelio que fuese él a alquilar la furgoneta porque no se fiaban de Enrique .

   - Por último, la declaración de los Mozos de Escuadra NUM002 y NUM003 y de los guardias civiles NUM004 y NUM005 , quienes ratificaron su informe sobre el subfusil hallado en el interior de la furgoneta, señalando que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, sin numeración y sin punzonado.

   A partir de la prueba citada, la Sala razonaba que existían tres indicios fundamentales que ponderados, en conjunto, apuntaban a la culpabilidad del acusado. En primer lugar, era el propio Enrique quien conjuntamente con Evelio habían alquilado una furgoneta, que, menos de doce horas después y en mitad de la madrugada, es encontrada con un elevado número de pastillas de hachís en su interior y un subfusil.

   En segundo lugar, el acusado, a las 5:37 de esa misma madrugada, en El Vendrell, denuncia el robo de la furgoneta, denuncia que el propio Enrique reconoce que era falsa y que intenta justificar por el miedo que le producen las amenazas de su informante, Evelio , que le llama para decir - según Enrique - que ha habido un problema con la furgoneta y que tiene que formular denuncia, amenazándole si no lo hace. En la denuncia que formula, afirma ser víctima de un secuestro. Los agentes de la Guardia Civil que le citan para que vaya a declarar junto con el empleado de la agencia de alquiler de vehículos que le atendió, manifiestan que su denuncia es absurda y que ni siquiera el kilometraje coincide. Su versión de los hechos resulta contradicha por Evelio que niega haber alquilado otras furgonetas anteriormente, haber llamado a Enrique la madrugada del dia 2 de octubre de 2007 y haber dicho que necesitaba alquilar aquel vehículo para realizar una mudanza (realmente, que el acusado Evelio había alquilado anteriormente furgonetas y que llamó, esa noche, a Enrique , resultó acreditado por otras vías).

   En tercer lugar, la Sala daba un significativo valor al tráfico de llamadas del teléfono móvil del acusado Enrique , que se lo olvidó en el vehículo del empleado de la agencia de alquiler. El recurrente había borrado las cinco últimas llamadas, realizadas todas ellas desde y al mismo número, así como un contacto, con ese mismo número, al que se denominaba " Sordo ". La existencia de un SMS no borrado dirigido a ese contacto así lo acreditaba. La Sala estimó que ese teléfono correspondía al de Evelio . En primer lugar, estaba acreditado que a Evelio se le llamaba normalmente por ese nombre. Así lo puso de manifiesto la testigo Francisca ., que se refirió a él varias veces por ese nombre en el acto de la vista oral. Además, en el tráfico de llamadas de ese teléfono, aparecía una realizada al teléfono de la madre del coacusado. A mayor abundamiento, Enrique manifestó que, la madrugada del 2 de octubre, Evelio le llama, le dice que ha habido un problema con la furgoneta y le compele, mediante amenazas, a que formule denuncia. La Sala considera absurdo que aquél formule la denuncia, afirmando hechos claramente inciertos, en lugar de denunciar las amenazas, y, además, borre las llamadas que corroboran lo que está diciendo.

   En definitiva, no tiene ningún sentido que una persona que ha alquilado una furgoneta, acceda a formular una denuncia falsa a las 5.37 de la madrugada, sin que, supuestamente, tenga conocimiento de lo que ha ocurrido con ese vehículo. Ya en primer término, resulta enigmático que se realicen varias llamadas a una hora intempestiva a un teléfono. A ello se suma - como lo pone de relieve la Sala de instancia - el alquiler del vehículo en un lugar muy alejado del habitual de residencia, aduciendo la razón de que se podía pagar en efectivo y no era necesario hacerlo con tarjeta. La Sala de instancia estimó que la razón era poco convincente y que, más bien, en el contexto de los restantes indicios, ello parecía apuntar a un intento de enmascarar su actuación.

   Finalmente, las declaraciones de los testigos de descargo - apuntaba el Tribunal de instancia - no constituían óbice alguno. En primer término, la Sala estimaba que las declaraciones del matrimonio compuesto por Jose Pedro . y Isabel . resultaban, en principio, matizadas por tratarse el primero de un empleado del recurrente. En todo caso, que Enrique se encontrase en la casa de los testigos hasta la una y media de la noche, no le impedía participar en la operación. En segundo lugar, el que realmente, la finalidad del alquiler de la furgoneta fuese la de transportar el grupo electrógeno tampoco impedía que se aprovechase la situación.

   De todo lo anterior, se desprende que los indicios a los que atendió el Tribunal de instancia cumplen los parámetros de suficiencia y racionalidad. La validez de la prueba indiciaria ha sido puesta de relieve en numerosas ocasiones por esta Sala (por todas, sentencia de 25 de junio de 2014 ). En el caso que nos ocupa, los indicios son múltiples y su valoración conjunta conduce en línea respetuosa con la lógica a la conclusión condenatoria.

   Se concluye, en consecuencia, que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante.

   Por todo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la valoración de la prueba.

1. Estima que la interpretación que la Sala realiza de los folios 101, 183 y 457 de las actuaciones es errónea, especialmente del último de ellos. Argumenta que la Sala consideró que las llamadas efectuadas por el acusado desde su teléfono móvil al del coacusado Evelio a las 4:58 y 5:05 horas se controlaron por la celda de Partida Rubirola perteneciente al término de Valls y no de La Bisbal del Penedés, pero que eso no era indicativo de su presencia en aquel lugar, porque, según el folio citado, una llamada podía efectuarse a través de una antena distinta, si la más cercana estaba saturada o caída.

   Entiende que, si es así, si la llamada del recurrente se realizó por otra antena, que no fuese la de La Bisbal, por estar saturada, lo habría hecho desde la de Valls por ser la más cercana y no por la de El Cervelló, lo que le situaría a una considerable distancia del lugar de los hechos.

   Así mismo, sostiene que, de acuerdo con el atestado, el reventón tuvo lugar a las 4:15, iniciándose una persecución por la Policía Local de El Cervelló por el casco urbano, solicitando ayuda a la Guardia Civil, perdiéndose contacto con aquellos vehículos que vuelven a ser vistos recogiendo a una tercera persona que estaba escondida junto a la furgoneta, lugar al que llegó la Guardia Civil a las 4:40 horas.

   Partiendo de la prueba practicada, estima que era imposible que el acusado recorriera entre las 4:35/4:40 y las 4:50/4:58 los 60 kilómetros que separaban El Cervelló y La Bisbal.

2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

3. Como la propia Sala lo indicó, el mismo informe que consta en el folio 457 hace constar que el hecho de que las llamadas efectuadas desde su móvil, en la madrugada del día 2 de octubre de 2007, se controlaran por la antena de Rubiola Parc y no por la de El Cervelló, no es determinante de que el acusado se encuentre en un punto determinado o no, pues, en los casos en los que la antena geográficamente más cercana se haya caído o esté saturada, las llamadas se canalizan por otra. En realidad, el informe no indica que deba controlarse la llamada por la siguiente antena más cercana al punto en el que se encuentra la persona que está realizando la llamada, sino por otra distinta a la geográficamente más cercana.

   Al margen de lo anterior, el valor que adjudica a esta indicación por la parte recurrente se relativiza, si se atiende a que, como señala la Sala de instancia, la constancia de que el hallazgo de la furgoneta se realice a las 4:15 y que la última llamada recibida al teléfono de Enrique se realiza a las 4:45 horas, es aproximada. La parte recurrente intenta dar a estas referencias temporales un valor de absoluta exactitud que, lógicamente, no tiene, pues puede, y normalmente se da, un desajuste entre dos dispositivos de medición, en el caso, entre el dispositivo de control de hora al que atiende el agente de la Policía Local, que interviene al oír el reventón de la rueda, y el dispositivo en el que consta la hora de la última llamada recibida por Enrique (normalmente el propio reloj incorporado al teléfono). Esta advertencia, fruto de lo que suele dictar la experiencia, permite respaldar la conclusión del Tribunal de que, en un modo u otro, entre la última llamada recibida y el incidente de la furgoneta, quedaba un espacio temporal para recorrer los sesenta kilómetros que median entre un lugar y otro por autopista. En cualquier caso, se trata simplemente de una respuesta hipotética al hecho indemostrado de que Enrique , efectivamente, se encontrase en La Bisbal cuando recibió la última llamada. Como se ha hecho constar, la Sala estimó que la declaración que corroboraba este extremo, la del cuñado de Enrique , Luis Pedro , no era muy fiable. Además del lazo familiar que les unía, la Sala consideraba poco creíble que el testigo hubiese podido oír la llamada que recibió a las cuatro y media, más o menos, su cuñado, pues, como la propia hermana de Enrique y mujer de Luis Pedro , lo indicó, entre su habitación y la de su hermano, mediaban dos plantas y ella no podía oír si le habían llamado o no.

   En definitiva, el documento en sí no era literosuficiente, en el sentido de que, de forma contundente y sin acudir a terceras fuentes y a elucubraciones ulteriores, demostrase que el Tribunal ha incurrido en evidente error en la valoración de la prueba.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1 º, 4 º, 6 º y 7º del Código Penal .

1. Considera que la individualización de la pena realizada por la Sala de instancia vulnera el espíritu y la letra del artículo 66.1º del Código Penal .

   Esencialmente, estima que la Audiencia, por la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, debería haber disminuido la pena en dos grados y no en uno; que, una vez compensadas atenuantes y agravantes concurrentes, no se puede imponer la pena en la mitad superior si no se da un fundamento cualificado de agravación; que los criterios a los que atiende el Tribunal para justificar la extensión de la pena no son fundados, pues, por un lado, el recurrente carece de antecedentes penales y, en segundo, la toma en consideración de la gravedad de los hechos vulnera el principio non bis in idem, pues ya se tuvo en cuenta para elevar la pena del delito básico en dos grados y que lo mismo cabe decir respecto de la responsabilidad civil subsidiaria, fijada en una extensión de un año de privación de libertad, para caso de impago de la multa de 7.000.000 euros, que se ha hecho sin tomar en cuenta las circunstancias económicas del reo y la concurrencia de atenuantes y agravantes.

2. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que considera que no corresponde a este Tribunal de Casación, sino al Tribunal sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ( art. 120.3 CE ) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley (por todas, SSTS núm. de 30 de noviembre de 2006 y 30 de octubre de 2013 ).

3. En el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia, la Sala acordó imponer a los acusados la pena de prisión de cuatro años y seis meses por el delito contra la salud pública y de dos años por el delito de tenencia ilícita de armas.

   Respecto del primer delito, la Sala tomó en cuenta la concurrencia de la hiperagravante de extrema gravedad, y atendiendo a la enorme cantidad de droga intervenida (más de 4.500 kilos) acordó elevar la pena en dos grados sobre la pena del delito básico, rebajándola, al tiempo, en un grado por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Esto es, a efectos, es como si la pena sólo se hubiese aumentado en un grado. Dentro de la extensión punitiva correspondiente, estimó oportuno imponerla en su grado máximo en atención a las circunstancias concurrentes, en concreto, que los hechos se referían a la intervención de un cierto número de personas y a la formulación de una denuncia falsa para desviar la atención.

   Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, la Sala acordó disminuir un grado en atención a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y, dentro de la franja punitiva, que se movía de 18 meses a tres años menos un día, estimó oportuno imponer la pena de dos años de prisión, atendiendo al uso que se pretendía dar al arma, que era el de proteger la droga.

   Los criterios a los que ha acudido el Tribunal de instancia son plenamente plausibles. La intervención de un cierto número de personas, con un cierto despliegue logístico (vehículos que sirven de escolta, alquiler de un vehículo adecuado, en un lugar alejado de la residencia de los partícipes) y la única y evidente finalidad del arma que no puede ser otro, en las circunstancias en las que se produce su hallazgo, que la de proteger el cargamento, denotan un grado de peligrosidad y un plus de desvalor que justifican la exacerbación punitiva.

   Buena parte de la argumentación de la parte recurrente radica en la decisión de la Sala de disminuir la pena, por incidencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, en un solo grado en lugar de dos, como lo defiende la parte recurrente. Se trata de una facultad discrecional del Tribunal que se justifica en el presente caso de forma suficiente en atención a la gravedad de los hechos.

   En lo que se refiere a la fijación de la pena de multa y su reflejo en la responsabilidad personal subsidiaria, el delito de que se trata, contra la salud pública, determina como criterio de cuantificación, el valor de la droga objeto del delito, en función del precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o la que hubiera podido obtener. En defintiva, los criterios de imposición e individualización de la pena de multa son distintos de los enumerados en el número 5 del artículo 50 del Código Penal , sin perjuicio de que, como cualquier otra pena, el Tribunal deba atender a las circunstancias personales del autor y la gravedad del hecho para su ponderación. En el presente caso, la cuantía se encuentra dentro de los límites que señala el artículo 368 del Código Penal y se justifica por la gravedad de los hechos.

   Igual consideración debe hacerse respecto de la duración de un año de privación de libertad, de la responsabilidad personal, que, aunque se sitúe en el máximo que señala el artículo 53.2º del Código Penal , se justifica en la elevada cantidad de droga intervenida y su alto valor en el mercado ilegal.

   No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente expresamente, dado que su recurso se basa en la falta de motivación de las penas impuestas (con una referencia incidental a la responsabilidad personal subsidiaria), existe en la sentencia un error material subsanable al imponer al mismo la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 año de privación de libertad. Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal , en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 del Código Penal " (acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero ; y 33/14 , de 30 de enero).

   Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago en la extensión en que ha sido indicada por aplicación del citado límite, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 566.1º.1º del Código Penal .

1. Estima que no concurren ni el elemento objetivo ni subjetivo del tipo. Mantiene que en ningún lado de las actuaciones obra prueba o indicio que acredite ni que declara probado que el acusado tuviese algún contacto con el arma, ni siquiera fugaz o momentáneo. Por el contrario, señala que es un contraindicio el resultado negativo de la prueba de ADN efectuados en el arma y munición por la Guardia Civil.

   Añade que ha negado en todo momento, la existencia del arma y que, ni siquiera se ha probado la presencia del recurrente Enrique en la furgoneta interceptada.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. Conforme al relato de hechos probados, el acusado, en conjunto con otras personas, dispuso los medios adecuados para el transporte de droga en cantidad muy significativa y a gran escala, aportando el vehículo, en cuyo interior se encontró también el arma. Su finalidad no podía ser evidentemente otra que la de servir para proteger el cargamento, dado el altísimo valor que alcanzaría en el mercado la droga transportada. En el seno de esa actuación en concierto, se dispuso también de la citada arma, cuyo conocimiento por parte del recurrente se deriva de la planificación conjunta con Evelio y con terceras personas. Las pruebas practicadas apuntan al conocimiento puntual del acusado del desarrollo de la operación y, entre ellos, la presencia del arma. Así parece deducirse de las llamadas que se le efectúan escaso tiempo después del reventón de la rueda del vehículo y de la aparición inesperada del agente de la Policía Local que lo oye. El único sentido de esas llamadas es lógicamente, como veladamente se admite, el comunicar que han surgido problemas.

   En este estado de cosas, concurren los elementos propios del delito de tenencia ilícita de armas, que no exige, en absoluto, la tenencia directa del arma, sino la disponibilidad y posesión aunque sea mediata. Si es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha descartado como constitutivos del delito de tenencia ilícita de armas, el simple o mero contacto fugaz ( STS de 2 de febrero de 2013 ), pero ha establecido, por otra parte, que el tipo se colma con la disponibilidad del arma (así sentencias de esta Sala de 27 de enero de 2010 y de 7 de mayo de 2014 ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Evelio

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Estima que no se ha valorado la prueba practicada adecuadamente. Argumenta que la afirmación categórica de la convicción aparente del Tribunal pugna frontalmente con la declaración de hechos probados, en la que se manifiesta que la furgoneta Renault fue alquilada por los acusados o por otras personas de acuerdo con ellos; que no se ha acreditado en absoluto que la finalidad del arma fuese la protección del cargamento; que en las imágenes de la grabaciones de la gasolinera, de Vallirana, que se solicitaron al haberse apreciado la presencia en aquel lugar, de uno de los vehículos sospechosos, no se identificaba en ninguna de ellas, a Evelio .

   Para sostener su pretensión, el recurrente procede a analizar las declaraciones de los testigos que comparecieron al acto de la vista oral.

2. Damos por reproducidas las referencias a las testificales y periciales practicadas en el acto de la vista oral y que se han reseñado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución. El Tribunal de instancia, básicamente, se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la convicción de que el teléfono desde el que se realizaron las llamadas a Enrique , en los momentos inmediatos a que la furgoneta sufriese el reventón e interviniese el policía local de El Cervelló, era el de Evelio , y que su interlocutor era éste mismo, conforme a los razonamientos que se han expresado respecto del primer correcurrente. A ello, se unía la escasa convicción que tenía la explicación dada sobre las razones para alquilar la furgoneta, siendo, además, cierto que, en contra de lo que afirmaba él, había estado alquilando este tipo de vehículo en meses anteriores, como veladamente se deducía del contenido del mensaje no borrado, dirigido por Enrique desde su teléfono al de Evelio , diciéndole "piensa en lo de las bombonas, antes de entregar la furgo".

   En definitiva, los razonamientos plasmados respecto del recurrente Enrique son extensibles al recurrente Evelio . El análisis conjugado de los indicios puestos de relieve arroja como única alternativa lógica que, con independencia de que la furgoneta se hubiese podido alquilar para un uso lícito alternativo, ambos recurrentes, en concierto con otras personas no identificadas, planearon y diseñaron la operación de traslado de la droga en aquel vehículo, disponiendo, además, para su protección de un subfusil.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal en relación con el artículo 61 del mismo texto legal e infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

1. Sostiene, con carácter subsidiario, que, incluso en el supuesto de que se estimase que tenía conocimiento de la existencia de la droga en la furgoneta, no hay prueba bastante para ubicarle físicamente en el lugar de los hechos, ni puede afirmarse que participara directamente en la comisión del delito apreciado. En definitiva, entiende que su participación se limitó a una aportación periférica o accesoria que debería ser calificada como complicidad, con el consiguiente reflejo punitivo.

2. Esta Sala, de forma reiterada (así, sentencias de 18 de febrero de 2010 , 7 de mayo de 2010 y 24 de septiembre de 2013 ), ha subrayado la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto unitario de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. de 17 de abril de 2002 ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 del Código Penal .

3. La cuestión planteada por la parte recurrente, a efectos de calificación, carece de toda relevancia. Aunque el recurrente Evelio no estuviese presente, dentro de la furgoneta o de uno de los vehículos que la escoltaban, queda acreditado que participó con el coacusado Enrique en el alquiler de la furgoneta y en la preparación del dispositivo para el transporte de la sustancia tóxica, actuando, como dice expresamente el relato de hechos probados, de común acuerdo con Enrique y con los restantes partícipes. Lo que dicho de otra manera significa que Evelio no se limitó a tener una actuación secundaria en los hechos, sino que participó, cuando menos, en un cometido tan sustancial como el de alquilar la furgoneta en la que se va a realizar el transporte de la sustancia prohibida. No hay espacio, por lo tanto, para apreciar una participación del acusado en grado de complicidad.

Procede, consecuentemente, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal .

1. Aduce que, en los hechos declarados probados, se afirmaba que el vehículo, al sufrir un reventón en una rueda, quedó abandonado junto al arma, que se encontraba debajo del asiento del copiloto y que no existe prueba alguna de que, en la maniobra descrita por un agente sobre dos vehículos sospechosos que se acercan al lugar de los hechos, apagan las luces al percatarse de la presencia del agente y recogen a una persona escondida, los ocupantes de esos dos vehículos fueran las mismas personas que transportaban la droga en la furgoneta. En resumen, estima que se interrumpió el iter del delito y, por ello, deberían calificarse los hechos como constitutivos de un grado imperfecto de ejecución.

2. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones (así, SSTS, de 20 de julio de 2011 y 5 de marzo de 2014 ) sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las sentencias de 10 de junio de 2008 , 3 de octubre de 2008 , de 16 de diciembre de 2008 , de 8 de enero de 2009 , de 30 de septiembre de 2009 , de 16 de octubre de 2009 ; y de 9 de febrero de 2010 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

3. En el presente caso, a la vista de la doctrina que se acaba de exponer, se concluye la carencia de fundamento de la pretensión de la parte recurrente. En el fáctum, se declara como probado que el acusado actuaba concertado con otras personas no identificadas y con el correcurrente Enrique para el traslado de una partida enorme de hachís, dando comienzo a los hechos, esto es, poniendo en marcha el mecanismo de transporte. El acusado tuvo, al menos, la posesión mediata de la sustancia tóxica, aportando, al menos, a la actividad criminal la preparación y disposición logística esencial, consistente en alquilar el vehículo que se utilizó para el traslado de la sustancia tóxica.

Conforme a los criterios citados, no puede considerarse que los hechos constituyan un grado imperfecto de ejecución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: