STS, 10 de Marzo de 2015

La Sentencia de instancia contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:

"El Brigada de la Guardia Civil D. Benito con destino entonces en el Puesto de A Guardia de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, con el empleo de Sargento 1º, y en aquél momento Comandante de Puesto interino, el 9 de septiembre de 2011 en compañía de un Guardia del mismo destino, ambos libres de servicio en tal momento, sobre las 02:00 horas, accedieron al "Club Goldfinger", local de alterne sito en Mougás-Oia-Pontevedra, ubicado en la demarcación territorial del Puesto de A Guardia. Se identificaron como Guardias Civiles. Consumen diferentes bebidas; lo que habían estado haciendo también en otro lugar anterior, motivo por el que presentaban un estado que revelaba síntomas de embriaguez, fijado en halitosis, balbuceo y dificultad en expresión verbal.

Mantienen una discusión con el encargado del local, que deriva en una reacción de ambos componentes de la Guardia Civil, los cuales requieren la documentación de las mujeres que allí trabajaban, a las que conminan a ponerse en fila. Varias de ellas corren a refugiarse en los dormitorios y en la zona boscosa exterior anexa al local. Sobre las 02:40 horas una de las mujeres llama a la Guardia Civil al Acuartelamiento de Tui (Pontevedra), relata que han entrado dos hombres en estado de embriaguez que tras identificarse como miembros de la Benemérita, han amenazado a las chicas, algunas de las cuales han conseguido huir. La mujer que llama solicita la ayuda de la Guardia Civil. Se produjeron otras llamadas en el mismo sentido inmediatamente.

Sobre las 02:51 horas el Guardia que acompañaba al Sargento 1º contactó telefónicamente con el COC solicitando la presencia de una pareja uniformada en el Club "Goldfinger". Se expresaba de forma inconexa; lo que fue notado por el operador del COC (Centro Operativo Complejo), quien contactó con una patrulla a la que le informó en los siguiente términos "mira, acaba de llamar aquí un compañero vuestro, no sé qué problema tiene ahí con las fichas, pero bueno. Yo no sé si es que estaba comiendo un bocadillo ..., o tiene la voz bastante pastosa ... ¿tienen ellos algún servicio o es que están de .... de jarana zona?" "digo, porque como dicen que se pusieron a pedir las fichas de ... no sé qué película contaban y que si estaba él y el Sargento "noooo, yo no estoy". Entonces, a ver qué sale de ahí".

Sobre las 03:00 horas la patrulla contactada por el COC llega al local; considera que el Sargento 1º D. Benito y el Guardia Civil que le acompaña están bebidos. Uno de los miembros de la patrulla pregunta al Sargento 1º y Guardia qué había pasado, a lo que éstos contestan que nada. El Guardia miembro de la patrulla que ha llegado telefonea al Jefe Interino de la Compañía de destino del Sargento 1º y le narra lo sucedido. Este, Teniente, llama al Sargento 1º Benito , quien le manifiesta que no había pasado nada, que sólo habían ido al lugar a mirar fichas de las personas. Al poco tiempo el Sargento 1º Benito y el Guardia Civil que se encontraba con él abandonan el local.

Sobre las 06:30 horas el Teniente se persona en el Club "Goldfinger", y se entrevista con el encargado del local quien le narra que sobre las 02:00 horas habían entrado en el local el Sargento 1º Benito y un Guardia Civil mostrando síntomas de embriaguez, en actitud prepotente y altanera al mismo tiempo que el Guardia Civil le exigía que "tenía que invitarle a un polvo con una de las chicas". Al negarse y ofrecerle el encargado una bebida, se fueron al bar donde estaban las chicas y donde el Guardia entabló conversación con dos de ellas, proponiéndoles relaciones sexuales, a lo que éstas se negaron; por lo que el Guardia Civil hubiera proferido frases del tipo "os vamos a meter a todas en un coche y a llevar" "os vamos a joder a todas"; al tiempo que les obligó a ir a la zona de recepción del local. Una vez allí el Sargento 1º sacó una cartera y dando un golpe en el mostrador dijo "yo soy el Sargento, y se hace lo que yo diga". Las mujeres que allí trabajaban atemorizadas comenzaron a escaparse a las habitaciones de la planta superior y a la zona de monte colindante.

Los hechos llegaron a conocimiento general de tal manera que el Subdelegado de Gobierno en Pontevedra tuvo que dar explicaciones en una rueda de prensa".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

" FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos , el Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario nº 73/13, interpuesto por el Brigada de la Guardia Civil, D. Benito , contra la sanción de SIETE MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO que como autor de una falta muy grave del apartado 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , le había sido impuesta por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil en escrito de 30 de julio de 2012 y contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de 28 de febrero de 2013 que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por el entonces Sargento 1º de la Guardia Civil contra dicha sanción.

Resolución que toma la Sala al ser acorde a Derecho tanto la Resolución sancionadora como la que resuelve el recurso de Alzada".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el sancionado actuando en su propio nombre y derecho, mediante escrito registrado el 22.10.2014, anunció su intención de interponer Recurso de Casación frente a la misma, el cual se tuvo por preparado por Auto del Tribunal sentenciador de fecha 07.11.2014.

Personadas las partes ante esta Sala, la recurrente y en su nombre y representación causídica el Procurador D. José Javier Freixa Iruela, formalizó el recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:

A tenor de lo establecido en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, Jurisdiccional Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate; denunciando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Segundo.- Por la misma vía casacional, denunciando vulneración del principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 CE , en relación con el apartado 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Tercero.- De nuevo por dicha vía casacional, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 19 de la citada LO 12/2007 , sobre proporcionalidad e individualización de la sanción impuesta.

Dado traslado del escrito de Recurso a la Abogacía del Estado, esta parte mediante escrito de fecha 04.02.2015 solicitó la desestimación de los anteriores motivos casacionales.

Sustanciado el Recurso, mediante proveído de fecha 16.02.2015 se señaló el día 03.03.2015 para la deliberación, votación y fallo del mismo; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

1.- Por la vía casacional que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, Jurisdiccional Contencioso - Administrativa , la parte recurrente denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 CE . En el desarrollo argumental del motivo, dicha parte se queja porque el relato fáctico probatorio se ha construido al margen de la única prueba de cargo que, en opinión del recurrente, estaría representada por las manifestaciones de los testigos presenciales de los hechos, es decir, del encargado del establecimiento de distracción en que los mismos ocurrieron y de las empleadas que allí trabajaban, si bien que sus declaraciones - de algunas de ellas - se recogieron y constan en la información reservada que practicó el Teniente Jefe interino de la Compañía, pero no fueron prestadas en el expediente disciplinario con las garantías propias del procedimiento sancionador, y , en particular, en términos de contradicción que requiere el art. 46.2 LO 12/2007 , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

2. - Asiste la razón a quien recurre en el planteamiento doctrinal que hace de la cuestión. Ciertamente, la información reservada prevista en el art. 39.5 de la expresada Ley Disciplinaria , tiene por objeto el esclarecimiento de los hechos, la determinación de sus presuntos responsables y la procedencia de iniciar, o no, el correspondiente procedimiento sancionador, de manera que en su práctica no rigen las garantías propias de estos procedimientos, ni lo actuado en su tramitación constituye fuente de prueba sino objeto de la misma, que ha de practicarse en el posterior expediente disciplinario en cuya instrucción habrá de verterse lo realizado en aquella información previa, al menos a través de la ratificación hecha por quienes en ella intervinieron; con lo que claramente se sigue que por si solo lo actuado en una información reservada carece de eficacia probatoria, y en cuanto que la prueba de cargo ha de practicarse en el procedimiento sancionador aquella actuación informativa no sustituye a este procedimiento ( SSTC 272/2006, de 26 de septiembre ; y 142/2009, de 15 de junio ; y nuestras Sentencias 13.10.2010 ; 22.12.2010 ; 11.02.2011 ; 06.06.2012 ; 05.03.2013 ; y 12.11.2014 , entre las más recientes).

3. - Sin embargo, lo que se trata de dilucidar en el control casacional que a esta Sala corresponde es verificar si, al hilo de la denunciada quiebra del derecho a la presunción constitucional de inocencia, la Sentencia de instancia en que se establece la cuestionada relación probatoria se ha dictado en la situación de vacío probatorio que está en la base de dicho derecho fundamental presuntivo, ya sea por ausencia de verdadera prueba de aquella clase, o bien porque la práctica de la existente fue irregular, o el razonamiento valorativo utilizado por el Tribunal de los hechos no se atiene a la lógica o a las reglas y máximas de la común experiencia.

4. - En este sentido, lo primero que decimos es que, en efecto, debe prescindirse en la narración factual que se hace en la Sentencia recurrida, de la aportación probatoria traída de la información reservada, más allá de lo que constituye la intervención personal del Teniente que la llevó a cabo, en la medida en que luego se ratificó ante el Instructor del expediente de lo que realmente constituyó su actuación personal, pero no de las otras manifestaciones o declaraciones testificales no ratificadas en el expediente disciplinario.

5. - Pero a continuación decimos también que prescindiendo de estas manifestaciones luego no ratificadas porque sus autores, hallándose citados y habiendo comparecido ante el Instructor, se negaron luego a declarar sin ofrecer explicación para ello, concurre abundante prueba incriminatoria de carácter indiciario o inferencial, idónea y apta en el caso para enervar la aducida presunción de inocencia. Y en este sentido constituyen indicios base acreditados: a) La entrada del recurrente, a la sazón Comandante en funciones del Puesto de la Guardia Civil, a las 2.00 horas de la madrugada en el "club" de alterne situado en la demarcación del Puesto a su cargo; b) Efectuarlo hallándose afectado por el consumo de bebidas alcohólicas; c) Hacerlo de paisano y franco de servicio, no obstante lo cual se identificó por su cargo; d) Continuar consumiendo bebidas alcohólicas en el local; e) Exigir las "fichas" o documentación de las personas que allí trabajaban; f) Ordenar al Guardia que le acompañaba que comunicara con determinado servicio operativo de la Guardia Civil, para que se enviara al lugar una patrulla uniformada que comprobara aquella documentación; g)Las llamadas telefónicas que al menos dos de las empleadas hicieron a sendos Acuartelamientos o Puestos de la Guardia Civil, pidiendo ayuda por la actuación del recurrente; h) La huida de las empleadas del local, algunas refugiadas en las habitaciones y otras en una zona boscosa próxima al establecimiento; i) Que el recurrente no practicó ninguna diligencia de carácter oficial, recibiendo a la patrulla desplazada al lugar, y al Teniente que se personó en el local sobre las 6.30 horas, con la novedad "no pasa nada".

6. - La prueba de los indicios surge del contenido válido de la información reservada practicada y ratificada por el Teniente, así como de las declaraciones que en el expediente prestaron los Guardias Civiles Ana María (folio 100), Cristobal (folio 102), Evaristo (folio 104), Justino (folio 106), Nicolas ( folio 108), Santos (folio 110) y Jose Francisco (folio 114).

Como decimos, los anteriores indicios están acreditados, enlazan ente sí y se refuerzan lógica y racionalmente hasta concluir en el sentido que se sostiene por el Tribunal "a quo", en cuanto al comportamiento que en la ocasión desplegó el entonces Sargento 1º en funciones de Comandante del Puesto, a cuya demarcación correspondía el establecimiento de diversión en que los hechos tuvieron lugar.

(Vid. sobre la virtualidad de la prueba de indicios para enervar la presunción de inocencia, nuestras Sentencias 05.11.2000 ; 23.06.2005 ; 10.10.2006 ; 10.02.2009 y 23.02.2010 , entre otras muchas).

Con desestimación del motivo.

1.- Por la misma vía casacional se denuncia vulneración del principio de legalidad, y su complemento de tipicidad, proclamado en el art. 25.1 CE , en relación con lo dispuesto en el art. 7.7 LO 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en que se tipifica la infracción muy grave consistente en "El abuso de atribuciones que cause grave daño a los ciudadanos, a entidades con personalidad jurídica .... o a la Administración".

En este segundo motivo, como ocurre con el anterior, la parte recurrente insiste en los argumentos impugnativos que viene sosteniendo desde la alzada administrativa, respecto de los cuales ya ha recibido reiterada y correcta respuesta desestimatoria.

2. - Anticipamos la desestimación del motivo, en la medida en que los argumentos en que se sustenta resultan tributarios del motivo anterior, de manera que su rechazo condiciona la suerte adversa del presente. Los hechos existieron y probadamente ocurrieron como los refiere el Tribunal sentenciador, esto es, que el Sargento 1º a la sazón Comandante del Puesto, se presentó sobre las 2.00 horas de la madrugada, franco de servicio, en determinado "club" de alterne localizado en la demarcación a su cargo, y hallándose bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas e identificándose por su cargo sometió a las empleadas del establecimiento a las vejaciones que en la Sentencia se refieren, las cuales hubieron de recluirse en sus habitaciones y esconderse en una zona boscosa próxima, debiendo solicitar el auxilio de la Guardia Civil que se desplazó al lugar de los hechos; incluido el Teniente Jefe interino de la Compañía.

   De los hechos probados forma parte que habiendo trascendido dicho episodio, el Subdelegado del Gobierno hubo de intervenir para informar a la opinión pública sobre el incidente.

3. - En estas condiciones debe confirmarse la grave relevancia disciplinaria de estos hechos, expresivos del modelo negativo de lo que debe ser cualquier servidor público, y, en particular, de los que por su proximidad a los ciudadanos tienen encomendada la protección de éstos en el libre ejercicio de los derechos y libertades, así como garantizar su seguridad. Nada más lejos de los deberes orgánicos y funcionales que a los miembros de la Guardia Civil impone la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuyo art. quinto 1.c) recuerda que es principio básico de su actuación hacerlo "con integridad y dignidad", mientras que su apartado 2 . a) y b) prohíben en la actuación profesional cualquier práctica "abusiva o arbitraria", debiendo observar en todo momento en las relaciones con la comunidad "un trato correcto y esmerado". Por su parte la LO 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, en su art. 17, impone como obligación respetar la "integridad moral" de las personas. Últimamente la Ley 89/2014, de 28 de noviembre , en su art. 7 compendia las "reglas de comportamiento del Guardia Civil", reiterando y ampliando la anterior normativa (vid. sobre todo apartados 2 y 13).

4. - No es preciso insistir en lo que se percibe como obvio. Se trata de un rechazable episodio de abuso de atribuciones protagonizado por un miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, mitigado por el componente etílico del caso sin cuya influencia no se concibe un comportamiento de estas características. Se colma el tipo objetivo representado por la acción notoriamente arbitraria y la causación de grave daño, en mayor medida, a las personas que se vieron obligadas a protegerse del comportamiento del recurrente, al que acompañaba otro miembro del Benemérito Instituto, y también causante de daño para la Administración representada por el Cuerpo de la Guardia Civil cuya organización operativa fue activada en el caso por la caprichosa decisión del recurrente.

   Se colma asimismo el tipo subjetivo representado por el dolo genérico que se advierte en la conducta desplegada por quien, siendo imputable, conoce los componentes objetivos de la infracción (elemento intelectivo del dolo), y sin embargo actúa en función de dicho conocimiento (elemento volitivo).

   Se desestima el segundo motivo.

1.- En el postrero motivo casacional, articulado por la misma vía del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso - Administrativa, la parte recurrente aduce infracción de lo dispuesto en el art. 19 de la reiterada LO 12/2007 , sobre proporcionalidad e individualización de la sanción impuesta.

De nuevo se reitera lo que la representación del sancionado viene diciendo desde la Alzada administrativa, sin reparar en que el único objeto de un recurso de esta clase está constituido por la Sentencia de instancia, para cuya censura puntual se prevén los motivos enumerados en el art. 88 de la reiterada Ley 29/1998 ( nuestras Sentencias recientes 10.06.2014 ; 03.07.2014 ; 24.10.2014 ; 12.11.2014 ; y 29.12.2014 ).

2. - Quien recurre acierta en las consideraciones generales que hace sobre proporcionalidad e individualización de las sanciones disciplinarias en el ámbito de la Guardia Civil, según lo dispuesto en el art. 19 de la tan citada LO 12/2007 , pero no puede decirse lo mismo en su aplicación al caso.

   En primer lugar, cuando sostiene que lo procedente en términos proporcionales hubiera sido imponer la sanción de cinco días de pérdida de haberes, lo que no está previsto para las faltas muy graves como sucede con la que se considera cometida.

   En segundo lugar, cuando niega que se haya motivado el ejercicio de la potestad disciplinaria imponiendo la sanción de siete meses de suspensión, porque tanto la resolución que concluyó el expediente, como la dictada en Alzada y la Sentencia objeto de recurso, sobre todo ésta, se ocupan de justificar razonadamente lo ajustado de la respuesta disciplinaria en función de la gravedad del hecho (antijuridicidad material), las circunstancias de su autor (culpabilidad) y la grave y muy negativa repercusión del hecho sobre la imagen de la Institución.

3. - El recurrente ha recibido del Tribunal sentenciador amplia y fundada respuesta sobre este extremo, cuya correcta exposición suscribimos. Solo nos resta insistir en que la imagen del Cuerpo de la Guardia Civil (art. 19, apartado f) quedó gravemente resentida por la trascendencia de estos hechos, hasta el punto que sobre los mismos debió informar a la opinión pública el Subdelegado del Gobierno. Y asimismo, se reitera que lejos de imponerse la sanción más gravosa de separación del servicio, prevista en el art. 11 de la LO 12/2007, la Administración se ha decantado por imponer la de suspensión de siete meses, que se sitúa en el grado mínimo de su duración total comprendida entre tres meses y un día y seis años.

   Con desestimación del motivo y del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,