STS 722/2014, 18 de Febrero de 2015

PRIMERO .- 1.- El procurador D. Angel Ramón López Meseguer, en nombre y representación de Thecam Ingenier, S.L. y Obsidiana Inversiones, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra Trámites Insulares, S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que: a) Se declare EXTINGUIDO el derecho de opción de compra contenido en la ESCRITURA PÚBLICA DE CONCESIÓN DE DERECHO REAL DE OPCIÓN DE COMPRA OTORGADA POR THECAM INGENIER, S.L., Y OBSIDIANA INVERSIONES, S.L., A FAVOR DE TRAMITES INSULARES, S.L., de fecha 6 de febrero de 2.007, y adjuntada a la presente demanda como documento número 6, por haber sido ejercitado dicho derecho por la optante. b) Que se declare RESUELTO el contrato de compraventa efectuado como consecuencia del ejercicio de la opción respecto de la finca descrita en el hecho primero de la presente demanda, como consecuencia del impago del precio en los plazos previstos en la ESCRITURA PÚBLICA DE CONCESIÓN DE DERECHO REAL DE OPCIÓN DE COMPRA OTORGADA POR THECAM INGENIER, S.L., Y OBSIDIANA INVERSIONES, S.L., A FAVOR DE TRAMITES INSULARES, S.L., de fecha 6 de febrero de 2.007, y adjuntada a la presente demanda como documento número 6. c) Como consecuencia de la extinción del derecho de opción de compra por haber sido ejercitada la opción y la declaración de resolución del contrato de compraventa, se proceda a la cancelación de la inscripción correspondiente en el Registro de la Propiedad nº 3 de Móstoles, al tomo 1.659, libro 355, folio 78, finca 17.258, librándose el correspondiente mandamiento por duplicado. d) Con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.

2. - La procuradora Dª Julia Rodríguez Alvarez, en nombre y representación de TRAMITES INSULARES, S.L., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia desestimando la demanda y se absuelva a la demandada sin imposición de costas.

3. - Por auto de fecha 25 de febrero de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles se acordó la acumulación de la demanda interpuesta por TRAMITES INSULARES, S.L., contra THECAM INGENIER S.L. y OBSIDIANA INVERSIONES S.L. en la que se solicitó se dictara sentencia por la que 1°) Se declare la plena validez y eficacia de la compraventa de la finca urbana de uso industrial y/o comercial así como de las naves industriales proyectadas para construir sobre la misma, y de todos los demás elementos que existan, se instalen, se construyan o se encuentren dentro de dicha parcela industrial, y ello por el puntual ejercicio en tiempo y forma de la opción de compra bilateral en su día concertada en su día cuya compraventa quedó definitivamente perfeccionada y consumada en todos sus aspectos por haber ejercitado la optante su derecho de opción dentro del plazo que le fue concedido para ello. 2°) Se Declare el derecho de dicha parte a resolver la referida compraventa, dados los reiterados incumplimientos contractuales de las vendedoras 3º) Que se declare la obligación de las mercantiles demandadas de abonar solidariamente a TRAMITES INSULARES, S.L. la cantidad de TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000,00 €) en concepto de devolución del precio o prima en su día convenida por la opción de compra; la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL EUROS (480.000,00 €) igualmente abonado por la actora; la cantidad de TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000,00 €) en concepto de cláusula penal contenida en la escritura pública de fecha 6 de Febrero de 2007; los intereses devengados sobre dichas cantidades al tipo previsto en la Ley. Las demás indemnizaciones que procedan y queden debidamente acreditadas, por todos los daños y perjuicios ocasionados a la actora por la actitud temeraria y mala fe de las demandadas, especialmente los correspondientes a los gastos y costas del litigio.

4. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Angel Ramón López Meseguer en nombre y representación de THECAM INGENIER S.L. y OBSIDIANA INVERSIONES S.L., contra TRAMITES INSULARES S.L. y desestimando la interpuesta por la Procurador/a Dña. Julia Rodríguez Alvarez en nombre y representación de TRAMITES INSULARES S.L. contra THECAM INGENIER S.L. y OBSIDIANA INVERSIONES S.L.: 1.- Se declara extinguido el derecho de opción de compra concedido por THECAM INGENIER S.L. y OBSIDIANA INVERSIONES S.L. a favor de TRAMITES INSULARES S.L. en la escritura pública de fecha 6 de febrero 2007. 2.- Se declara resuelto el contrato de compraventa derivado del ejercicio de la citada opción. 3.-Se ordena la cancelación de la inscripción correspondiente al citado derecho en el Registro de la Propiedad nº 3 de Mostoles, al tomo 1659, del libro 355, folio 78, inscripción 5ª, finca número 17.258. Y todo ello con expresa imposición a TRAMITES INSULARES S.L. de las costas procesales causadas.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de Trámites Insulares, S.L. la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2012 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Trámites Insulares, SL frente a la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de los de Móstoles (Madrid) en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0611/2010, procede: 1.° REVOCAR la expresada resolución y, en su lugar, dictar la siguiente: Con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil Trámites Insulares, SL frente a las entidades mercantiles Thecam Ingenier, SL y Obsidiana Inversiones, SL; y con DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de las entidades mercantiles Thecam Ingenier, SL y Obsidiana Inversiones, SL frente a la entidad mercantil Trámites Insulares, SL, procede:1.- DECLARAR RESUELTO el contrato de opción de compra celebrado entre las entidades litigantes e instrumentado en escritura pública de 6 de febrero de 2.007; 2.- CONDENAR a las entidades mercantiles Thecam Ingenier, SL y Obsidiana Inversiones, SL a satisfacer solidariamente a la entidad mercantil Trámites Insulares, SL la cantidad de 6.480.000 euros, incrementada con los intereses legales desde la interpelación judicial a los que se adicionarán dos puntos desde la fecha de la presente resolución, hasta su completo pago. 3.-NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia con ocasión de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad Trámites Insulares, SL. 4.- CONDENAR a las entidades mercantiles Thecam Ingenier, SL y Obsidiana Inversiones, SL al pago de las costas devengadas en la primera instancia con ocasión de la sustanciación de la demanda interpuesta por las mismas atendido su íntegro vencimiento. 2.° NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada. 3.° ACORDAR la restitución a la apelante del depósito constituido.

   TERCERO .- 1 .- La procuradora D.ª Ana M.ª Espinosa Troyano, en nombre y representación de la entidad Thecam Ingenier, S.L. y Obsidiana Inversión, S.L, interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVO POR INFRACCION PROCESAL: UNICO .- ERROR PATENTE EN LA APRECIACIÓN O VALORACIÓN ILÓGICA, ABERRANTE, ABSURDA O ARBITRARIA DE LA PRUEBA PRACTICADA: Al amparo del ordinal 44 del artículo 469.1 de la LEC/2000 , vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (impugnación de la valoración probatoria sobre la base de, conforme al Acuerdo TS 2/2006 (Sala de lo Civil), de 4 de abril así como al Acuerdo de 30 de diciembre de 2.011 de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal haberse incurrido por la Sentencia del Tribunal "ad quem", a la hora de valorar la prueba practicada, bien en error patente, bien en una valoración ilógica, absurda o arbitraria de los distintos medios de prueba, con lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el citado artículo 24.1 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978, en relación con el artículo 218.2, "in fine", de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que dispone que las Sentencias deben ajustarse siempre a las "reglas de la lógica y la razón". MOTIVO DE CASACION: UNICO .- Al amparo de lo que se dispone en el artículo 477.1 de la LEC/2000 , y sobre 'la base del previo acogimiento del motivo de nuestro recurso extraordinario por infracción procesal (y, con ello, bien se haga una valoración de la prueba que no sea arbitraria -contrariamente a la contenida en la Sentencia aquí combatida-, y, por tanto, quede establecido desde el punto de vista procesal -como material fáctico insoslayable- que mis representadas cumplieron con la obligación de iniciar las obras) denunciamos la infracción, por errónea aplicación o errónea interpretación (en perjuicio de mis mandantes, THECAM INGENIER, S.L., y OBSIDIANA INVERSIONES, S.L.), de la naturaleza y efectos del contrato de opción de compra y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, contenida entre otras, en Sentencias de esa Excma. Sala 1 de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de marzo de 1.945, de 18 de enero de 1.947, de 4 de diciembre de 1.953, de 22 de junio de 1.966, de 17 de octubre de 1.971, de 9 de febrero de 1.985, de 4 de abril de 1.987, de 5 de julio de 1.989, de 9 de octubre de 1.989, de 13 de noviembre de 1.992, de 29 de octubre de 1.993, de 15 de diciembre de 1.997, de 28 de abril de 2.000, de 15 de junio de 2.004 y de las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1.281 a 1.285 del Código Civil y la de la Jurisprudencia que las desarrolla, contenida, entre muchas otras, en las Sentencias de esa Excma. Sala 1 de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1.996, de 24 de febrero de 1.998, de 25 de enero de 2.007 y, de la que se desprende que en el presente caso no puede sino entenderse, dada la redacción del contrato, como ejercitado el derecho de opción de compra tras la comunicación fehaciente de la concesión de la licencia de obras y del comienzo de la ejecución de las mismas.

2. - Por Auto de fecha 19 de noviembre de 2013, se acordó ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL DE CASACION y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, la procuradora D.ª Julia Rodríguez Álvarez, en nombre y representación de la entidad Trámites Insulares, S.L. presentó escrito de impugnación a los recursos interpuestos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2014 , en que tuvo lugar . Y habiéndose dilatado extraordinariamente la deliberación, la sentencia lleva fecha muy posterior.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- 1.- En el presente proceso median dos demandas formuladas en sendos procesos que fueron acumulados en la instancia.

En la primera, THECAM INGENIER, S.L., y OBSIDIANA INVERSIONES, S.L. interesaron que se declarara extinguido derecho de opción, precontrato del 6 febrero 2007 por haber sido ejercitada ésta y se declarara resuelto el contrato de compraventa por impago del precio. En la segunda, la demandada por la anterior, TRAMITES INSULARES, S.L. (TRISOL) interesó la declaración de validez y eficacia de la compraventa por haberse ejercitado el derecho de opción y la resolución de la misma por incumplimiento de las obligaciones de las vendedoras, con la obligación de éstas al abono de una serie de cantidades.

2. - El iter que ha llevado este asunto a esta Sala, es:

   * En fecha 23 enero 2007 se concede por las primeras demandantes THECAM INGENIER, S.L. y OBSIDIANA INVERSIONES, S.L. opción de compra sobre una determinada finca a una sociedad, optante, con un plazo y un precio de la opción y de la futura compraventa, cuya optante será, más adelante, "una nueva sociedad limitada, que será la que figure, primero como optante y luego como compradora, a todos los fines y efectos..."

   * En fecha 6 febrero 2007 se celebra en escritura pública, que se inscribe en el Registro de la Propiedad, el precontrato de opción de compra entre aquéllas concedentes (que más tarde han sido las recurrentes ante esta Sala) y la sociedad TRAMITES INSULARES, S.L. (TRISOL). En ella se pacta el derecho de opción de ésta sobre una determinada finca ( "sobre el terreno y sobre la integridad del proyecto para la construcción...") . Son importantes para este proceso, dos extremos: el plazo y el precio. El plazo se pacta en la estipulación tercera de este tenor literal:

   "VIGENCIA DE LA OPCIÓN DE COMPRA: La presente opción de compra tendrá una vigencia máxima de tres años a contar desde el día de hoy, y el ejercicio por la optante del derecho de opción de compra que se le concede deberá realizarse, dentro del período de vigencia de la opción, en un plazo de treinta (30) días hábiles siguientes tras recibir el optante la notificación fehaciente de los concedentes en la cual se comunique que por parte de los mismos se ha obtenido la necesaria licencia de obras y se ha comenzado su ejecución , así como otorgado la escritura pública de división en régimen de propiedad horizontal de cada una de las naves en construcción, y que estén las mismas inscritas en el Registro de la Propiedad de forma independiente."

   El precio se desglosa en el precio (o prima) de la opción en 3.000.000 € más 480.000 de IVA, cantidad que declara recibida la concedente y, si se ejerce la opción, la compraventa tiene como precio total una cifra por metro cuadrado que asciende a 32.328.477 €. Se pacta la forma de pago del precio. Aparte de la prima de la opción, la cantidad de 3.480.000,

   "recibirán las concedentes de la optante en un plazo de treinta (30) días naturales, contados a partir de la fecha de obtención de la licencia de Obras y del comienzo de las obras para la construcción de las naves"

   Y otra cantidad mediante pagarés hasta completar el precio total.

   Se incluye una cláusula penal, con este texto:

   "El impago de cualquier cantidad indicada en el presente contrato supondrá la resolución automática del mismo sin necesidad de acudir al auxilio judicial, haciendo suyas los concedentes las cantidades que tuviera recibidas, a modo de cláusula penal convencional no moderable por los tribunales. INDEMNIZACION POR INCUMPLIMIENTO: Si ejercitada en tiempo y forma la opción de compra que se contiene en este pacto las concedentes no concurrieran al acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, o por cualquier otro motivo desistiesen de llevarla a cabo, la optante podrá elegir entre exigir el cumplimiento íntegro de este contrato en los términos pactados y dentro de los plazos indicados, o bien exigir la devolución por duplicado de todas las cantidades hasta ese momento entregadas, como cláusula penal convencional no moderable por los tribunales".

3. - En fecha 27 julio 2009 el Ayuntamiento de Móstoles otorga la licencia urbanística para la construcción de naves industriales en el terreno objeto de la opción de compra, lo que se comunica a OBSIDIANA el 28 julio y ésta lo pone en conocimiento de TISOL por burofax de 4 agosto.

   Esta sociedad, optante, contesta en fecha 9 septiembre 2009 y manifiesta, además de solicitar una reunión con otra parte, lo siguiente:

   "Tal y como ya se acordó en la reunión celebrada en fecha 24 junio 2009 en las Palmas, se iba a alterar el calendario de pagos de los 3.000.000 de euros, retrasándolo hasta el mes de diciembre, por lo que según convinimos no operaría la cláusula que establece para el segundo plazo de pago a los 45 días desde la notificación de la obtención de la licencia y comienzo de las obras. Por ello te ruego que me confirmes si se mantiene así dicho pacto".

   Está claro que ello no significa el ejercicio del derecho de opción y así lo declara explícitamente la sentencia de la Audiencia Provincial en estos términos:

   "el contenido de la comunicación remitida por la optante mediante burofax de 11 septiembre 2009 tampoco puede ser interpretada, ni siquiera en la más favorable de las hipótesis, como exteriorización de la voluntad deliberada e inequívoca de ejercitar la opción de compra".

   En fecha 19 enero 2010, OBSIDIANA y THECAM levantan acta notarial de notificación y requerimiento en la que recuerdan el texto del precontrato de 6 febrero 2007 y advierten que en el plazo pactado de treinta días desde la comunicación de la concesión de la licencia de obras "tenía que haberse realizado el pago... ... pago que no se realizó, resolviéndose por tanto de forma automática el contrato entre las partes".

   Realmente, no es que no se pagara, sino que NO se cumplió, la opción, pactada en aquel precontrato. Y se le insta a la optante a cancelar la inscripción registral de la opción de compra. Por lo cual se le pone en conocimiento que:

   "el contrato de concesión de derecho real de opción de compra de 6 febrero 2007, fue resuelto de manera automática el pasado día 3 septiembre 2009, motivado por el incumplimiento del mismo por TRAMITES INSULARES, S.L."

   A lo anterior, contesta TISOL con el requerimiento notarial, de fecha 2 febrero 2010 en el que a las concedentes de la opción:

   "a medio de la presente comunicación y ejercitando en tiempo y forma el derecho de opción de compra que en su día pactamos... les requerimos para que designen día y hora para firmar la escritura pública de compraventa en los términos y con las condiciones oportunamente convenidos, en la notaría de Madrid que tengan a bien señalar, previa comunicación con antelación suficiente dado que tenemos que trasladarnos desde Gran Canaria para suscribir dicho documento".

4. - La sentencia dictada por la juez del Juzgado de primera instancia de Móstoles, de 31 enero 2012 estimó la demanda formulada por THECAM y OBSIDIANA y declaró extinguido el derecho de opción y resuelto el contrato de compraventa, con las consecuencias registrales.

   La Audiencia Provincial, Sección 10ª, de Madrid, dictó sentencia en fecha del 10 octubre 2012 que revocó la anterior y estimó la demanda de TISOL, declarando resuelto el precontrato de opción de compra y condenó a las sociedades concedentes a abonar una importante cantidad a la anterior.

   SEGUNDO .- 1.- La opción de compra es una especie de precontrato (como dice la sentencia de 25 noviembre 2011 , reiterada por la de 1 de diciembre de 2011 ) entendido como una primera fase del iter contractus en el que la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado: así lo ha entendido y conceptuado reiterada jurisprudencia: sentencias del 7 septiembre 2010 , 24 junio 2011 ; que ha sido especialmente abundante cuando se ha referido al precontrato de opción de compra, como concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir el poner en vigor el contrato principal de compraventa: así, sentencias de 21 noviembre 2000 , 5 junio 2003 , 3 abril 2006 , 12 mayo 2009 , 7 mayo 2010 , 6 abril 2011 , 25 noviembre 2011 .

   Este precontrato de opción de compra puede ser otorgado por el concedente al optante sin precio, que sí lo habrá en la proyectada compraventa o bien se otorga por un precio, llamado también prima, que es el caso presente, que ha sido efectivamente recibido por la parte concedente y es objeto de la cláusula penal.

   La opción de compra es esencialmente temporal; las sentencias del 9 febrero 2009 y 22 septiembre 2009 expresan literalmente que "... transcurrido el referido plazo, la opción queda extinguida y el comprador pierde su derecho" . En el presente caso se ha redactado aparentemente de forma confusa, pero es clara; se ha transcrito literalmente antes. La opción tiene una vigencia de tres años y pasados éstos desaparece la relación obligacional. Dentro de este tiempo de vigencia se fija el breve de plazo de treinta días hábiles para ejercitarla, que se computa desde que el optante reciba la notificación de que se ha otorgado la licencia de obras y se ha comenzado su ejecución, que ocurrió en este caso el 4 agosto 2009.

2. - Yendo a la realidad de los hechos en el presente caso hay que partir de dos, muy concretos y muy importantes.

   El primero: no se ha ejercitado el derecho de opción. No se ha pagado el precio previsto, de la compraventa, cuya resolución se insta. A partir de la notificación de la licencia de obras, ésta el 27 julio 2009 y la notificación a la optante TRISOL el 4 agosto siguiente, la respuesta del mismo, el 9 septiembre, no es ejercicio de la opción, sino que simplemente no paga el precio en el breve plazo y solicita conversaciones. La sentencia de la Audiencia Provincial niega categóricamente que se pueda calificar de ejercicio de la opción; ambos extremos se han transcrito literalmente en líneas anteriores. Cuando mucho más tarde, el 2 febrero 2010, la optante ejercita su derecho de opción de compra, ha transcurrido sobradamente el plazo pactado.

   Como dice la sentencia de 14 noviembre 2000 , citando numerosas sentencias anteriores, "dada la naturaleza del contrato de opción de compra su resultado depende exclusivamente del optante, por cuanto la venta quedará perfecta en virtud del ejercicio por el optante de su derecho de opción". Y, como añade la del 5 junio 2003 que cita también abundante jurisprudencia anterior, "si se ejercita la opción de compra, aparece la compraventa: pero ésta no nace si, al no ejercitar la acción en el plazo previsto, queda caducada". Lo cual, aplicado al caso, no ha planteado otra cosa que el impago del precio.

   El segundo: en el texto de la escritura del precontrato, de 6 febrero 2007 se prevé en la estipulación quinta el precio de la futura compraventa "siempre que la optante haya ejercitado en tiempo y forma el derecho de opción de compra" . También en la anterior estipulación tercera se expresa que en plazo, "podrá el optante otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa..." que nunca se ha otorgado.

   En el mismo texto se halla la cláusula penal relativa al impago "de cualquier cantidad indicada" en el precontrato, es decir, de las cantidades a pagar por el ejercicio de la opción y, en consecuencia, si después del plazo de los treinta días tras la notificación de la licencia de obras, nada hace en el sentido de no pagar lo que corresponde a la compraventa por el ejercicio del derecho de opción, se aplica esta cláusula penal que en líneas anteriores ha sido transcrita literalmente.

   TERCERO .- 1.- El recurso por infracción procesal se formula al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil con único motivo por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en relación con el artículo 218.2 de aquella ley, por haber incurrido la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso, a la hora de valorar la prueba, bien en error patente, vienen en valoración ilógica, absurda o arbitraria de los medios de prueba.

   A lo largo del desarrollo del motivo, aparte de consignar hechos y reproducir declaraciones de la sentencia recurrida, no se expresa en qué extremo se ha producido el error patente o se ha caído en arbitrariedad. Simplemente, se hace una larga argumentación a modo de un recurso ordinario de apelación, es decir, un alegato que está muy lejos de concretar el error, como infracción constitucional ( artículo 24 de la Constitución Española ) y como infracción procesal ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

   Esta es la primera razón para rechazar este motivo, que guarda relación con la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba y el error patente. Tal como han dicho las sentencias de 8 marzo 2013 , 7 mayo 2013 , 18 noviembre 2014 :

   "Esta Sala, hasta la saciedad ha dicho y reiterado que la supuesta infracción de normas sobre valoración de la prueba no está incluida en los motivos del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no puede ser objeto de recurso por infracción procesal. Se plantea la excepción de que sea tan patente el error que puede incardinarse en el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española . Así lo expresan las sentencias, entre otras muchas, de 24 junio 2011 , 4 noviembre 2011 , 27 enero 2012 , 9 febrero 2012 , 4 abril 2012 . No es éste el caso presente, en el que el desarrollo del motivo no entra en una concreta infracción por "error patente e irracionalidad", sino que hace una exposición y valoración de la prueba practicada, de acuerdo con sus intereses, como si de una tercera instancia se tratara."

   Y en la sentencia recurrida no aparece en modo alguno este error patente, sino más bien -ésta es la segunda razón- se entra en el fondo del derecho material del asunto y califica la obligación de pago, tras la notificación de la concesión de la licencia de obras y del comienzo de ésta, lo que es objeto del recurso de casación.

2. - Por ello, al ser rechazado el único motivo de este recurso, se debe declarar no haber lugar al mismo, con la imposición de costas que exige el artículo 398. 1 en su remisión al 394 .1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   CUARTO .- 1.- El recurso de casación se formula por errónea aplicación o interpretación de la naturaleza y efectos del precontrato de opción de compra; se citan artículos de la interpretación de los contratos pero más que ello, se trata de la conceptuación y aplicación de la opción de compra que no se halla exactamente contemplada en artículo alguno del Código civil, "carece de una específica regulación en nuestro Derecho" afirma la sentencia de 6 abril 2011 .

   Ciertamente, no parece que se haya ejercitado la opción, pero ambas partes estiman que sí se ha ejercido y que resuelva la compraventa y esta Sala no puede alejarse de las pretensiones y planteamientos de las partes.

2. - El tema que se plantea en casación y que debe resolverse es, conforme a la demanda primera (la de los actuales recurrentes), a lo pactado en el precontrato y a los hechos acaecidos, que se produce la entrada en vigor del mismo por la notificación de la obtención de la licencia de obras y del comienzo de su ejecución y la sociedad optante NO paga el precio pactado, de la compraventa, en los treinta días siguientes. Es decir, no cumple su obligación de pago. No se puede decir que las concedentes de la opción no hayan cumplido el presupuesto de comienzo de las obras, ya que así se ha detallado en la sentencia de primera instancia y así lo afirma la Audiencia Provincial al referirse a los "trabajos de construcción, la realización de obras que tengan por objeto la demolición de edificaciones preexistentes o el acondicionamiento del suelo". Esto significa comienzo, no más, ni menos, ciertamente. Por tanto, tuvo lugar la licencia de obras y el comienzo, simple comienzo, de éstas. La exigencia de escritura pública de división en régimen de propiedad horizontal y su inscripción en el Registro de la Propiedad no se plantea en la instancia ya que la optante no lo menciona siquiera ni lo considera un presupuesto para la opción, tanto en su comunicación del 9 septiembre 2009 (no ejercicio de la opción) como la de 2 febrero 2010 (ejercicio extemporáneo de la misma). Precisamente la sentencia del Juzgado lo trata y le niega trascendencia y la Audiencia Provincial no se lo plantea.

   De todo ello resulta que esta sentencia de la Audiencia Provincial, objeto del recurso de casación, no aplica el concepto y la función del derecho de opción, puesto que, al llegar el plazo y ser notificado la optante de que éste comienza, no paga el precio pactado y es ella, como optante, la que incumple lo acordado en el precontrato.

3. - El recurso debe ser estimado. Tal como se ha apuntado, se formula al amparo del artículo 477. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en un motivo único por errónea aplicación de la naturaleza y efectos del precontrato de opción de compra, citándose una larga serie sentencias de esta Sala y se citan asimismo las reglas no ya de interpretación, sino más bien de calificación de los contratos, del Código civil.

   Se analizan en el desarrollo del motivo los elementos principales de la opción, como son la concesión al optante de la decisión unilateral respecto a la compra, el señalamiento de precio, el plazo para su ejercicio y se destacan los efectos de la opción, como la perfección de la compraventa, la consumación de aquélla y la obligación de la optante de cumplir lo pactado en el precontrato. Este incumplimiento por el mismo debe dar lugar a lo interesado por la parte concedente de la opción, demandante en la instancia y recurrente en casación; es decir, la resolución del contrato de compraventa por tal incumplimiento.

   QUINTO .- 1.- Por todo lo dicho, se estima el recurso de casación por entender que la sentencia recurrida infringe la normativa y la jurisprudencia que la desarrolla, sobre el derecho de opción, ya que acepta la reclamación de la optante, siendo así que la concedente ha cumplido lo pactado y es la optante la que ha incumplido la obligación de pago que estaba expresamente consignada en el precontrato otorgado en la escritura pública de 6 febrero 2007.

   Lo que significa que al casar la sentencia recurrida y asumir la instancia esta Sala, procede confirmar la sentencia dictada por la juez de primera instancia.

2. - En cuanto a las costas, se mantiene la condena acordada en primera instancia. No se hace condena en las de segunda instancia, al estimarse en casación el recurso de apelación que había sido interpuesto en su día. Tampoco en las del presente recurso de casación. Todo ello, conforme lo que disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   El depósito consignado le será devuelto a la parte recurrente

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.