ATS 153/2015, 29 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 8/2013 dimanante de las Diligencias Previas 2356/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarrasa, se dictó sentencia, con fecha 15 de septiembre de 2014 , en la que se condenó a Onesimo y a Carlos Jesús , al primero como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la atenuante de drogadicción, a las penas de un año y dos meses de prisión y multa de 2.242 euros; y al segundo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de ocho años de prisión y multa de 185.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos Jesús , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Loreto Outeriño Lago, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Onesimo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Leocadia García Cornejo, articulado en dos motivos por quebrantamiento de forma y por vulneración de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

En los motivos primero, segundo y tercero, formalizados todos ellos al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías, de defensa y a la presunción de inocencia reconocidos en el art. 24 CE . Los tres motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Denuncia las, a su juicio, distintas vulneraciones que sufrió Carlos Jesús en sus derechos desde el inicio de la investigación y que fueron promovidas como cuestiones previas instando la nulidad ante la Audiencia y rechazadas en la sentencia, por lo que se reiteran ahora.

   Se queja en primer término de que no se le diera a la defensa traslado de las actuaciones por ser las mismas secretas, cuando lo cierto es que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarrasa no había dictado ningún Auto acordando el secreto de las actuaciones. Tras reseñar diversas vicisitudes procesales señala que no fue hasta que la Audiencia Provincial resolvió acerca de la cuestión de competencia entre el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarrasa y el Juzgado de Instrucción nº 5 de Arenas de Mar, "que no pudimos tener acceso completo a las diligencias", momento en el que se interesaron toda una serie de diligencias de prueba, las cuales "nos fueron denegadas por haber finalizado ya la instrucción".

   Añade que frente a lo argumentado por la Audiencia para rechazar la pretensión de nulidad (razonando que desde el momento de su detención y pese al secreto de las actuaciones fue informado de la totalidad de las circunstancias que finalmente han sido objeto de contradicción en el acto del plenario), "lo único de lo que tuvimos conocimiento fue del delito que se le imputaba así como del dinero y de la droga intervenidos en el momento de su detención, pero no conocíamos nada más". La defensa "no conocía las vicisitudes que rodearon la detención y ni tan siquiera sabíamos dónde había sido hallada la sustancia estupefaciente cuya titularidad se le atribuye".

   Además del acceso a las actuaciones también se impidió, aduce en el motivo segundo, la práctica de diligencias esenciales, cuales eran el análisis toxicológico de la sustancia aprehendida y que se recibiera declaración a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que habían intervenido en la detención de Carlos Jesús , rechazadas por Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarrasa (folios 67 y 68). Se advierte que la denegación de la práctica de las diligencias interesadas inicialmente el 8 de septiembre de 2012 , así como la imposibilidad de acceder a la causa hasta que no finalizó la instrucción, implicó que no pudieran aportarse al proceso las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento Eroski; prueba esencial para la defensa y que si bien fue propuesta en conclusiones y admitida no pudo llevarse a efecto en razón a que esas grabaciones únicamente permanecen almacenadas un mes y ya había transcurrido con creces ese plazo.

   En el motivo tercero agrega que, en todo caso, no existen pruebas válidas para la condena, destacando que "ni el contenido de las intervenciones telefónicas fue reconocido y admitido por ninguno de los imputados, ni consta diligencia alguna de operadoras telefónicas en las que conste que la titularidad de la línea telefónica que se atribuye a mi mandante sea suya, ni se realizó una pericial fonográfica que permitiera atribuirles el contenido de las mismas", así como tampoco se realizó un cotejo de las transcripciones que obran en autos. No pueden por tanto, se argumenta, tener ninguna validez ni las conversaciones ni las transcripciones. Además en ninguna de esas conversaciones se deja patente que Carlos Jesús estuviera el día 5 de septiembre de 2012 en el parking del centro comercial Eroski para comprar sustancia estupefaciente a los coimputados Onesimo y Plácido . Destaca que las declaraciones de los agentes tampoco aportan indicios suficientes incriminatorios, pues se limitaron a "presumir" que tuvo lugar un pase de droga, aun cuando no lo vieron e incluso alguno llegó afirmar que, dada la distancia, les era imposible confirmarlo. Las contradicciones entre lo declarado por los distintos agentes hacen dudar de su credibilidad y objetividad y debieron llevar a una sentencia absolutoria por ausencia de prueba de cargo suficiente para la condena. Sin embargo la versión exculpatoria de los imputados fue verosímil y coincidente, agregando que la testifical de Plácido acreditó la procedencia lícita del dinero que portaba el recurrente.

2. Como hemos dicho, entre otras muchas, en STS 6946/2009, de 1 de octubre , cuando se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por estimar que no ha existido prueba de cargo capaz de soportar la condena, esta Sala de casación tiene que realizar una triple comprobación:

   1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

   2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

   3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 2002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim ., y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , y de 3 de Junio de 2009 , entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3. En el hecho probado de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, que el día 3 de septiembre de 2012, Carlos Jesús , a través de una llamada telefónica realizada a las 23:28 horas solicitó a Onesimo la adquisición de marihuana, procediendo éste inmediatamente a transmitir dicha solicitud a Maximo mediante llamada telefónica efectuada a las 23:30 horas. El día 4 de septiembre después de diversos contactos telefónicos entre los tres, en los que se trataron tanto el precio como la cantidad que podía ser entregada, Carlos Jesús llamó a Onesimo a las 18:25 horas y le indicó que necesitaba probar una muestra de la sustancia, y con tal motivo se reunieron en una gasolinera esa tarde. El día 5 de septiembre de 2012, y después de diversos contactos telefónicos entre los tres, los acusados se citaron en el aparcamiento del centro comercial Eroski, con la finalidad de proceder a la entrega de la sustancia pactada, y sobre las 18:20 horas cuando se estaba produciendo la transacción los tres acusados fueron detenidos junto al vehículo de Onesimo . Onesimo y Maximo acudieron al lugar en el vehículo propiedad del primero, en cuya parte posterior se encontraron cinco envoltorios de marihuana con un peso neto cercano a los 500 gramos y un índice de THC entre el 3 y el 5 %. En el vehículo de Carlos Jesús se encontraron dos bolsas de plástico que contenían MDMA; una de ellas contenía 630 pastillas con un peso neto de 198,5 gramos y una riqueza del 42 % y la otra MDMA en forma de roca con un peso neto de 978,1 gramos y una riqueza del 74 %. Asimismo fueron intervenidos 750 euros a Maximo y 2.700 euros a Carlos Jesús que llevaba en el vehículo. Se añade en ese relato que no ha resultado acreditado que Onesimo y Maximo se hubiesen reunido con Carlos Jesús con la finalidad de adquirir MDMA.

   Ante las cuestiones previas suscitadas en la instancia por las defensas, que vienen a reiterarse ahora, la Audiencia dedica el fundamento de derecho primero a resolverlas, y pese a que reconoce algunas irregularidades, especialmente en relación con el secreto de las actuaciones, viene a rechazar la nulidad interesada, en decisión correcta y que hemos de compartir, advirtiendo que no se aprecia que esas posibles irregularidades hayan producido indefensión a los encausados. De una parte, es evidente que existía una resolución que amparaba el secreto de las actuaciones, concretamente el Auto de 11 de junio de 2012 dictado por el Juzgado de Arenas de Mar, que estaba conectado o vinculado con las intervenciones telefónicas acordadas en las diligencias que instruía y en las que se investigaba básicamente una posible actividad de tráfico de drogas en relación con Onesimo . Al propio tiempo el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarrasa incoó diligencias y se promovió una cuestión de competencia entre ambos Juzgados de Instrucción, que finalmente se resolvió por decisión de la Audiencia que atribuyó la competencia al Juzgado de Tarrasa. Este efectivamente no dictó Auto de secreto de actuaciones, pero lo cierto es que en el momento de la detención de los inculpados fueron asistidos de letrados y se les informó de los hechos imputados y de las circunstancias que rodearon la detención, como lo demuestran las propias declaraciones ante los agentes.

   El secreto de las actuaciones estaba, pues, declarado y plenamente justificado, pues se refiere a una investigación realizada en una causa que tiene multitud de intervenciones telefónicas que requieren precisamente la propia declaración de secreto sumarial, conforme a los parámetros del art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ( STS 779/2008, de 21 de noviembre ).

   Esta misma cuestión es abordada por la STS 296/2007, de 15 de marzo de 2007 , en caso análogo al ahora resuelto, y en donde se mantiene con la STS 1179/2001 de 20 de julio , que «sólo desde el reconocimiento del carácter de la instrucción penal como fase preparatoria del Juicio Oral, pueden comprenderse una serie de características que pueden ser opuestas a las que rigen el Plenario. Entre otras, podemos citar como características de la fase de instrucción: a) El carácter escrito de esta fase de instrucción opuesto a la oralidad e inmediación que tiene el Plenario y que exige el art. 120 de la Constitución . b) La competencia funcional diferenciada entre una y otra fase -instrucción y plenario-, de suerte que en la fase de Plenario intervengan Jueces imparciales diferentes de aquél que haya efectuado la instrucción, pues por ello, puede haber perdido la imparcialidad - basta la apariencia de su pérdida-, también aquí podemos citar la previsión de la LECrim., cuya Exposición de Motivos se refiere al "Tribunal extraño a la instrucción". c) Y con especial relevancia para la denuncia efectuada, el secreto de las actuaciones de instrucción, se justifica, precisamente por la naturaleza puramente preparatoria pero no enjuiciadora de la instrucción. Por ello el art. 301 establece el principio general de secreto del sumario, y el art. 302 prevé dicho secreto incluso para todas las partes personadas, excepto el Ministerio Fiscal.

   La actual redacción del art. 302 es consecuencia de la extensión del principio acusatorio al sumario, de suerte que si por virtud del art. 118 -modificado, al igual que el 302, por la Ley 53/78 de 4 de diciembre - desde el mismo momento de la imputación puede ejercitar toda persona el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, adelantando al momento del traslado de la imputación lo que en el sistema original de la LECrim., se situaba en el procesamiento, paralelamente, este mayor protagonismo tiene como límite que dicho conocimiento pueda perjudicar la investigación, y por ello se arbitra la posibilidad de declararlo secreto para las partes en el art. 302 , que no es sino una excepción al principio general de defensa e intervención en el sumario de toda persona desde el traslado de la imputación, entendiendo por tal la sospecha de haber participado la persona concernida en la comisión de un hecho punible, sin que como se recuerda en la STC 152/93 de 3 de mayo , pueda retrasarse el momento de la imputación.

   Ciertamente que la posibilidad de declarar secreto el sumario, como toda norma limitativa de derechos fundamentales, debe ser interpretada de forma restrictiva, y por tanto efectuarse el correspondiente juicio de ponderación que justifique el sacrificio del derecho de defensa en la fase de instrucción con la generosidad y amplitud que le reconoció la reforma del citado artículo 118 ante su colisión con otros intereses igualmente dignos de protección, incluso más dignos de protección, como son los de la realización de la justicia e investigación de los delitos, finalidad de primer orden, en una sociedad democrática, pues no debe olvidarse que la realización de la justicia constituye uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico - art. 1 CE -, por lo que es preciso establecer precauciones de salvaguarda cuando la intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar lugar a interferencias, manipulaciones u obstaculizaciones de investigación con riesgo de frustrar sus objetivos -en tal sentido STS de 19 de octubre de 1995 -.

   Respecto a las pruebas que inicialmente fueron rechazadas (análisis de la sustancia y declaraciones de los agentes), lo cierto es que finalmente fueron practicadas y en plenario hubo ocasión de debatir e interrogar a los intervinientes. No se interesó durante la instrucción la única prueba que podría haber tenido alguna relevancia y que finalmente no se pudo realizar, consistente en la incorporación de las grabaciones del aparcamiento del centro comercial Eroski, pues cuando se pidieron ya habían sido borradas al haber transcurrido más de un mes, pero respecto a lo allí acontecido se dispuso de las declaraciones de los inculpados y de los agentes, así como el dato objetivo del hallazgo de las sustancias en los vehículos.

   Por lo demás el Ministerio Fiscal aportó, al amparo de lo dispuesto en el art. 785.5 LECrim ., diversa documental consistente en testimonio de particulares de las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Arenas de Mar, que contenían las solicitudes policiales y Autos judiciales que autorizaban las intervenciones telefónicas, que luego dieron lugar a la causa instruida por el Juzgado de Tarrasa, así como un CD testimoniado por el Secretario de dicho Juzgado que contenía las grabaciones de las conversaciones telefónicas. La prueba fue admitida y se concedió un plazo a las defensas para su examen y para, eventualmente, que pudieran proponer nuevas pruebas, y lo cierto es que reanudado el juicio ninguna de las defensas impugnó las escuchas telefónicas ni se propuso prueba fonométrica alguna para acreditar que los encausados no fueran los interlocutores, como parece que se cuestiona ahora. Los agentes les recogieron los teléfonos en el momento de la detención y se correspondían con los intervenidos y se acreditó que ellos eran los titulares de los mismos.

   En conclusión, no existió ni la indefensión que se denuncia, ni ninguna otra vulneración.

   Así las cosas, existió pues prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin fue razonada y razonablemente valorada. No existió el vacío probatorio que se denuncia.

   Los motivos, por ello, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim ).

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP .

1. Defiende que, conforme a los hechos probados, al recurrente no se le puede atribuir ninguna conducta punible pues se afirma que "no resulta acreditado que Onesimo y Maximo , se hubiesen reunido el día, hora y lugar señalado, con Carlos Jesús con la finalidad de adquirir de éste MDMA". No existe motivo para que se le impute la posesión destinada al tráfico del MDMA. Siendo, como afirman los propios agentes actuantes, que el Sr. Carlos Jesús sólo estaba en el estacionamiento del Eroski para efectuar esa transacción de marihuana con el Sr. Onesimo y el Sr. Maximo , no existe motivo para que se le impute la posesión destinada al tráfico del MDMA. Además de ninguna de las intervenciones telefónicas se deduce el tráfico de sustancia distinta a la marihuana. El acusado aquí recurrente siempre ha mantenido que no sabía de dónde había salido esa sustancia y negado rotundamente su propiedad. Añade que el recipiente en el que se encontró el MDMA (dentro de una caja de galletas de cartón) no fue entregado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarrasa (folios 8 y 17), por lo que hay que dudar, aún más, de las manifestaciones realizadas por los agentes de Policía y de su credibilidad. Resultó pues indebidamente apreciado el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, debiendo haber sido condenado únicamente por la transacción relativa a la marihuana.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Las dos partidas de MDMA fueron halladas en el vehículo del aquí recurrente y la declaración de los agentes, coincidente y plenamente coherente, así lo acredita fehacientemente. La mera posesión de esa cantidad, cuya titularidad se le atribuye sobre la base de las pruebas practicadas y de los datos objetivos reseñados (es hallada en su vehículo, en el que acudió solo a la cita con los otros inculpados), que supera holgadamente incluso la notoria importancia, y que en función de ese dato sólido y relevante de la cantidad (más de 600 pastillas y mas de un kilogramo), permite inferir, sin margen para la duda, que su finalidad era el tráfico, encaja en los tipos penales aplicados. No existe, por lo demás, ningún dato o indicio que permita siquiera dudar de que se haya valorado la cadena de custodia de la sustancia.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en relación con el deber de motivación de la pena ( art. 120.3 CE ).

1. Denuncia que no se realiza la adecuada motivación de la pena a imponer, "sin que se nos explique el por qué de la pena impuesta".

2. Hay que resaltar la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio.

3. Conforme a los hechos probados el acusado iba a adquirir en el momento de ser detenido cerca de medio kilogramo de marihuana y estaba en posesión para su tráfico de más de un kilogramo de MDMA. Además al acusado se le aprecia la agravante de reincidencia. El arco de pena iría de 7 años, 6 meses y 1 día a 9 años, por lo que la impuesta de 8 años, que se separa escasamente (6 meses) del mínimo legal, se justifica holgadamente teniendo en cuenta la variedad y cantidad de sustancias de que se trata.

Es obligado el rechazo a la denuncia de infracción constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva que anima el recurso, pues lo cierto es que la Sala de instancia ha sido exhaustiva a la hora de determinar las razones de la imposición de la pena impuesta al acusado, que se encuentra muy próxima al mínimo legal, se justifica holgadamente y resulta proporcional a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta la cantidad y variedad de sustancias. Es obvio que la cantidad de sustancia intervenida de ordinario será un dato decisivo para fijar la pena concreta a imponer. No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la pena impuesta.

No existió, en consecuencia, vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , ni infracción del art. 66 CP .

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

RECURSO DE Onesimo

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por consignar en la relación fáctica conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo y por no haber resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de la defensa.

1. Denuncia que no se resuelve en la sentencia sobre los puntos objeto de la defensa, fundamentalmente sobre la nulidad de actuaciones planteada y acerca del carácter sorpresivo de las intervenciones telefónicas, que aparecieron novedosamente en el acto del juicio oral, "sin que las partes el día anterior al juicio pudieran tener conocimiento de las mismas". Señala que en todo caso no resultó acreditado que Onesimo fuera uno de los interlocutores en las conversaciones telefónicas grabadas. Añade que Onesimo era adicto a sustancias, lo que resultó acreditado y propició que se le apreciara la atenuante de drogadicción, por lo que la marihuana estaba destinada a su propio consumo. No desarrolla el motivo en lo relativo a una supuesta predeterminación del fallo.

2. De entrada hay que recordar que este vicio procesal (incongruencia omisiva) exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

   Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas -- SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras--.

3. En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional. En todo caso, como hemos visto al analizar el otro recurso, lo cierto es que no se silenciaron las cuestiones previas y nulidad interesada en la instancia. A estas cuestiones se ofreció explícita y fundada respuesta en el fundamento de derecho primero de la sentencia. La discrepancia respecto a la valoración probatoria es desde luego ajena al motivo formal invocado.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y de defensa, reconocidos en el art. 24 CE .

1. Alega que se han producido múltiples y graves irregularidades procesales durante todo el procedimiento, como en la propia sentencia se reconoce, que han causado una clara indefensión. Al igual que el otro recurrente alega que la confusión creada por la cuestión de competencia planteada entre el Juzgado de Arenas de Mar y de Tarrasa, finalmente resuelta a favor de éste último, propició que entrara en juego el secreto de las actuaciones sin que el Juzgado de Instrucción de Tarrasa lo hubiera acordado y que por ello no se pudieran solicitar pruebas en el primer momento de la instrucción puesto que las partes no tenían acceso a la causa, tales como las grabaciones del centro comercial.

2. Hemos de remitirnos a lo expuesto en el ordinal primero de esta resolución en relación con el otro recurrente pues en los motivos primero, segundo y tercero de su recurso planteaba estas mismas cuestiones, comunes para ambos recursos.

El motivo, en fin, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: