SAP Alicante 220/2014, 3 de Noviembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 220/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 8 (civil) |
| Fecha | 03 Noviembre 2014 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 168 (M-71) 14
PROCEDIMIENTO Incidentes Concursales acumulados 860/12 y 883/12, Concurso 567/08
JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante
SENTENCIA Nº 220/14
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. María Teresa Serra Abarca
En la ciudad de Alicante, a tres de noviembre del año dos mil catorce
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Incidente Concursal sobre separación de Administradores Concursales, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por los Administradores Concursales demandados/demandantes, D. Diego, representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María Miralles Piqueras y dirigido por el Letrado
D. Eduardo Gómez Soler ; y D. Jon, representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Navarro Ballester y dirigido por el Letrado D. Ignacio Gordillo Álvarez-Valdés; y como parte apelada la mercantil concursada Luxender S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Rivera Granados, que ha presentado escrito de oposición e impugnación de la Sentencia a la que han formalizado los apelantes, previo traslado a los mismos, la oportuna oposición.
La mercantil concursada formuló recurso de apelación contra la Sentencia no obstante lo cual, al no abonar la tasa judicial correspondiente en el trámite de subsanación concedido por este Tribunal, se le tuvo por precluido el trámite del recurso de apelación - art 8-2 Ley 10/2012, de 20 de noviembre -.
Por el Juzgado de lo Mercantil número dos los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 860/12, se dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo el incidente promovido por don Jon y don Diego, administradores concursales de la mercantil Luxender S.L. para la suspensión de facultades de la concursada Luxender S.L.. Que debo estimar y estimo el incidente promovido por don José Luis Córdoba Almela, Procurador de los Tribunales y de la Mercantil Luxender S.L. para la separación de los administradores concursales don Jon y don Diego, de tal manera que se acuerda la separación de los mismos, que habrán de rendir cuentas en el plazo de un mes desde la notificación de la presente. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.". Tanto los Administradores concursales como la mercantil concursada solicitaron aclaración y complemento de la Sentencia, dictándose en fecha 10 de octubre de 2013 Auto cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: " Que debo desestimar y desestimo las solicitudes de aclaración de la sentencia de 12 de septiembre de 2013 efectuadas por don Jon, don Diego y por Luxender ".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por interpuestos, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 28 de mayo de 2014 donde fue formado el Rollo número 168/M-71/14 en el que se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de origen para subsanación de liquidación de la tasa judicial correspondiente al recurso de apelación deducido por la mercantil concursada Luxender S.L. Reintegrados los autos en fecha 15 de julio de 2014, por Diligencia de Ordenación de esa fecha se acordó, ante la falta de subsanación en el plazo concedido, la preclusión del trámite del recurso de apelación interpuesto por la concursada, mandando continuar el trámite únicamente respecto de los dos recursos de apelación formulados por cada uno de los Administradores Concursales.
En fecha 4 de septiembre de 2014 se presentó escrito razonado por el Magistrado de este Tribunal
D. Francisco José Soriano Guzmán, comunicando su abstención en el presente Rollo de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 221-1 de la LOPJ, dictándose por este Tribunal Auto el día 9 de septiembre de 2014 por el que se estimó de dicha abstención por razón de las relaciones del Magistrado con las partes litigantes.
Designada en sustitución del Magistrado abstenido la Magistrada Dª. María Teresa Serra Abarca, y constituido nuevamente el Tribunal, se dictó en fecha 22 de septiembre de 2014 Auto resolutorio de la prueba propuesta por las partes apelantes y por la parte apelada, desestimando toda la testifical propuesta.
Firme esta resolución, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de octubre de 2014 en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Básicamente, dos son las cuestiones que se dilucidan en este litigio. Una, sin duda la principal, relativa a la valoración del desempeño de los administradores concursales como tributario de la sanción de separación prevista en el artículo 37-1 de la Ley Concursal . Otra, relegada por la primera, concerniente a la concurrencia de circunstancias que en su caso pudieran hacer merecedora a la concursada del régimen concursal más severo de suspensión de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio - art 40-2-4 LC -.
La pretensión primera la lidera la concursada, Luxender S.L.. La pretensión segunda, la sostiene ya solo uno de los Administradores concursales, si bien ambos son apelantes de la sentencia en tanto estimatoria de la pretensión de la concursada.
Entre los planteamientos que formulan los apelantes, los hay tanto de naturaleza procesal como de índole sustantivos.
Sin embargo, no cuestionan entre los procesales el trámite aplicado para dilucidar tanto la petición de sustitución del régimen de intervención sobre el deudor como tampoco el seguido para resolver la petición de separación de los administradores.
Ello no obstante, sí considera el Tribunal relevante analizar la corrección procedimental de haber decidido las dos pretensiones de que se trata en el marco de un incidente concursal.
Y lo consideramos necesario porque a pesar de que no ha sido cuestión planteada por las partes, la regularidad del trámite a que se refiere tanto el artículo 40-4 como el 37-1, ambos de la Ley Concursal, es cuestión que puede resultar relevante desde la perspectiva de los derechos de las partes.
En efecto, no puede dejar el Tribunal de señalar que el cauce procesal elegido por el Tribunal de instancia para tramitar tanto la petición modificación del régimen sobre facultades de administración del concursado sobre su patrimonio como de separación de Administradores Concursales, no ha sido el adecuado pues, como señala tanto la Sección 28 AP Madrid -Auto de 5 de marzo de 2010- como la Sección 1 ª AP Girona -Sentencia de 16 de diciembre de 2013 - en relación al trámite de separación pero con argumentos perfectamente trasladables al régimen de modificación del régimen de disposición - art 40-4 LC -, "... no existe previsión legal de que dicha solicitud deba tramitarse por el cauce del incidente concursal por lo que no puede atenderse la invocación de la recurrente al articulo 192.1 de la Ley Concursal, ya que en el propio articulo 37 de la Ley Concursales esta estipulando que cuando concurra justa causa podrá el Juez separar del cargo a los administradores concursales, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar el concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, estableciéndose en el apartado 3 del propio precepto que la resolución judicial de cese revestirá la forma de auto en el que se consignaran los motivos en los que el juez funde su decisión, lo que de suyo descarta aquella tramitación incidental que debe terminar por Sentencia, tratándose por tanto de un tramitación especifica en atención a las facultades discrecionales del Juez sobre el nombramiento y separación de los administradores concursales que ya vienen recogidas en la exposición de motivos de la Ley Concursal, sin que exista previsión de que deba darse un tramite contradictorio y siempre bien entendido que lógicamente habría de darse audiencia al afectado o afectados, ya se tome la medida a iniciativa del Juez del concurso o bien a solicitud de algún legitimado, siendo necesario en todo caso consignar los motivos en los que el Juez funde la decisión ".
La cuestión no es relevante desde la perspectiva de los derechos de las partes en el proceso ya desarrollado pues, como dice la Sentencia AP Girona, en caso alguno se ha producido indefensión sin que por tanto, haya motivo de nulidad
"... al suponer la tramitación por los cauces del incidente unas mayores garantías de defensa por las partes, y siendo apelable la sentencia dictada,como así también se recoge en la nueva redacción del Art. 39 de la LC, en consecuencia no se ha originado indefensión alguna a la parte apelante ",
Sin embargo, desde la perspectiva del derecho al recurso, la cuestión es sí es importante porque al variar el trámite y la forma de concluirlo, pudiera entenderse que se modifica el régimen de los recursos frente a la resolución dictada por el Órgano ad quem, lo que debemos desde luego negar.
En efecto, de haberse seguido el trámite pertinente, la resolución habría...
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