STS 33/2015, 3 de Febrero de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Linares, instruyó Procedimiento Abreviado 59/2013 contra Norberto , Vicente , Patricia , Ángel Daniel , Camilo y Mercedes , por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, que con fecha 3 de julio de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Este Tribunal considera probado y así lo declara que en el curso de una investigación que llevaba a cabo la Policía Judicial, comenzó a sospecharse que los acusados Patricia , Vicente y Ángel Daniel , pertenecientes al clan familiar "Los Mondongos", unidos por vínculos de sangre y amistad, tenían organizadas las funciones de adquisición, venta y distribución de droga, desde los domicilios sitos en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , C/ DIRECCION000 , NUM001 , C/ DIRECCION001 , NUM002 , C/ DIRECCION002 , NUM003 , y C/ DIRECCION003 , NUM004 , ocupadas por ellos o por los acusados que a continuación se mencionan, dedicándose a la venta de estupefacientes tales como cocaína, heroína, hachís y marihuana a terceras personas, interviniendo también en dicha actividad de común acuerdo con los anteriores, los acusados Norberto , Mercedes y Camilo , quienes reciban las sustancias de los tres primeramente citados y procedían a su venta a terceras personas en los domicilios sitos en la C/ DIRECCION000 , NUM001 , el acusado Norberto , y en la C/ DIRECCION003 , NUM002 , los acusados Mercedes y Camilo , constituyendo este último domicilio una "Narcosala", lugar donde los compradores consumían la droga adquirida a los acusados a fin de evitar los controles policiales.

El día 13 de febrero de 2013, agentes del Cuerpo Nacional de Policía provistos del correspondiente mandamiento judicial, efectuaron una entrada y registro en el domicilio en la DIRECCION000 , NUM000 donde se encontraban los acusados Patricia y sus dos hijos también acusados Vicente y Ángel Daniel y a quienes se les intervino 18,05 gramos de heroína, valorados en 1.089 euros, y con una pureza del 8Ž8 %, 53,94 gramos de cocaína y valorados en 3.534 euros y con una pureza del 83,7 %, y 105,1 gramos de resina de hachís valorados en 643 euros, con una pureza del 23,4 %. Igualmente se le intervino a Patricia oculto en el cuerpo la cantidad de 5.840 euros, a Ángel Daniel la cantidad de 207,24 euros y a Vicente 50 euros, y en el interior de la vivienda 45 euros en una caja fuerte, 1875 euros en una hucha, 725 euros en la cocaína, 370 euros en una caja de cartón y 1050Ž50 euros en monedas en bolsas de plástico. También se intervinieron los siguientes objetos relacionados con la actividad realizada por los acusados, una báscula de precisión, cuatro teléfonos móviles (dos marca Samsung intervenidos al acusado Vicente , y otro marca Samsung y uno marca Vodafone en la vivienda), un intercomunicador tipo Walky con base y cargador, libreta pequeña con anotaciones, cuatro vídeo juegos procedentes de una sustracción llevada a cabo en fecha no precisada en el Centro Comercial "Carrefour" de Úbeda, un rollo de papel de aluminio y un cutter.

También se intervino en la referida vivienda que constituye morada habitual de Ángel Daniel , un bastón estoque de 80 centímetros de longitud con un punzón oculto de 35 centímetros.

El mismo día 13 de febrero de 2013, se efectuó por agentes del Cuerpo Nacional de Policía provistos del correspondiente mandamiento judicial una entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION000 NUM001 , donde fue detenido el acusado Norberto a quien se le intervino 14,09 gramos de cocaína valorados en 974 euros y con una pureza del 62,2 %, 216 gramos de resina de cannabis valorados en 1.269 euros y con una pureza del 26,4 % y 478 gramos de cannabis valorados en 3.370 euros y con una pureza del 15,2 %, la cantidad total de 966,90 euros y diversos objetos relacionados con la venta de droga como botes de cristal, caja de caudales donde se guardaba las sustancias intervenidas, papeles y libretas con anotaciones de las operaciones de venta, cuchillos y cútter impregnados de sustancias estupefacientes, teléfonos móviles, navajas, machete, garrotas, diversas herramientas, etc.

También se le intervino una escopeta cal. 13 sin marca con número de fabricación NUM005 , de percusión central y sistema de disparo de cerrojo que se encuentra en funcionamiento y apta para abrir fuego, careciendo el acusado Norberto de la correspondiente licencia o permiso.

En la vivienda sita en la DIRECCION001 NUM002 se llevó a cabo el mismo día por miembros del Cuerpo Nacional de Policía debidamente autorizados por un mandamiento judicial una entrada y registro que dio lugar a la detención de los acusados Mercedes y Camilo y a la intervención de tres papelinas de cocaína con un peso de 1,18 gramos, valorados en 100 euros y con una pureza de 93,3 %, dos papelinas de heroína con un peso de 0Ž51 gramos, valoradas en 44 euros y una pureza de 12 % y una porción de hachís con un peso de 0Ž41 gramos, valorado en 2 euros y una pureza de 23,2%, la cantidad de 220 euros intervenida a Mercedes , un teléfono móvil intervenido a Camilo y diversos objetos relacionados con la actividad de venta de drogas como son una balanza de precisión, rollo de papel de aluminio, bolsa de plástico con recortes circulares, tijeras, librillo de papel de fumar.

Por último igualmente se efectuó una entrada y registro en la casa sita en la DIRECCION002 NUM003 , domicilio del acusado Vicente , en el que se intervino una cajita de cartón que contenía 0Ž19 gramos de cannabis valorado en 1,60 euros, con una pureza de 4,96%, una placa de matrícula, un teléfono móvil marca SAMSUNG, un teléfono móvil marca NOKA, unos grilletes, un cartucho de 765 mm. y un papel con diversas anotaciones y en la casa sita en la DIRECCION003 NUM004 , intervino una caja de "CICLOFALINA 800".

Norberto , Mercedes y Camilo , son consumidores habituales de estupefacientes, lo que les influye en su capacidad cognoscitiva y volitiva".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Patricia , Vicente y Ángel Daniel como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ya definida, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad caso de impago por el delito contra la salud pública.

Asimismo debemos condenar y condenamos a Norberto , Mercedes y Camilo , a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago por el delito contra la salud pública.

Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Ángel Daniel , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Norberto a la pena de seis meses de prisión en atención a lo dispuesto en el artículo 565 del Código Penal por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego.

Asimismo, se condena a los acusados al pago de las costas correspondientes a cada delito y se acuerda el comiso del dinero así como los objetos intervenidos en los registros efectuados en las viviendas de DIRECCION000 nº NUM000 , DIRECCION002 nº NUM003 y DIRECCION003 nº NUM004 , así como los intervenidos en los registros efectuados en las viviendas sitas en DIRECCION000 nº NUM001 y DIRECCION001 nº NUM002 . Comiso y destrucción de todas las sustancias estupefacientes intervenidas. Comiso de las armas (bastón estoque y escopeta intervenidos) a las que se les dará el destino legal; siéndoles de abono a todos los acusados para el cumplimiento de las penas, el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Aprobamos, por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia del acusado, dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil.

Así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe preparar recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Norberto , Vicente , Patricia , Ángel Daniel , Camilo y Mercedes , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Patricia y Vicente y Ángel Daniel :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18 CE . Sobre inviolabilidad del domicilio.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849 LECrim . y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

La representación de Patricia y Vicente :

TERCERO.- Al amparo del art. 849 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Al amparo del art. 851 LECrim ., por incongruencia omisiva y contradicción en los hechos probados.

La representación de Ángel Daniel :

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por error en la aplicación del art. 563 CP .

TERCERO del recurso interpuesto por Ángel Daniel y Camilo (respectivamente)

PRIMERO del recurso interpuesto por Norberto y Mercedes (respectivamente)

La representación de Norberto :

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849 LECRim . por inaplicación de la atenuante muy cualificada por toxicomanía del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP .

La representación de Camilo :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 LECRim ., por error en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de enero de 2015.

Este recurrente es condenado por un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas. El relato fáctico refiere para este recurrente que adquiría la droga de los miembros del clan "los mondongos" y procedía a la venta de la sustancias adquiridas en su domicilio de la DIRECCION000 , en el que se practicó una entrada y registro con intervención de 14,09 gramos de cocaína, 216 grs de resina de cannabis, dinero y efectos relacionados con la venta de sustancias como botes de cristal, caja de caudales donde guardaba la sustancia, papeles y libretas con anotaciones de las operaciones de venta, cuchillos impregnados de sustancias tóxicas y una escopeta apta para el disparo sin licencia. Se añade que era adicto a sustancias tóxicas y se le aplica una circunstancia de atenuación por su drogadicción.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 368.2 del Código penal , la reducción en la penalidad por la escasa entidad del hecho que fundamenta en la cantidad de sustancia intervenida y en la declaración de la sentencia sobre la adicción del recurrente.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida es el error de derecho por el que discute la inaplicación de un precepto penal sustantivo a un hecho probado del que no interesa la modificación. Como hemos declarado reiteradamente, el error de derecho es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

De acuerdo con ello, dados los hechos probados, además de la precisión sobre que esa cantidad era poseída porque la recibían de otros coimputados para proceder a su venta a terceras personas, nos encontramos, no ante un acto aislado de venta de una pequeña cantidad de sustancia ilícita, sino ante una actividad permanente de tráfico de drogas, por parte del acusado. Por otra parte las cantidades intervenidas, 14 grs. de cocaína y 216 de resina de cannabis y 478 gramos de cannabis, no son cantidades de escasa importancia sino que permiten afirmar una dedicación al tráfico en cantidad relevante, ajena a la previsión atenuatoria del párrafo segundo del art. 368 del Código penal . Ningún error cabe declarar, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, de "la atenuante por toxicomanía muy calificada del art. 21.1 del Código penal ". Denuncia el error de derecho por la inaplicación de la eximente incompleta por toxicomanía.

El motivo se desestima. En primer lugar porque en el catálogo de circunstancias de atenuación no figura la toxicomanía en el art. 21.1 del Código penal . Esa atenuación se refiere a supuestos en los que no concurra en su total dimensión la circunstancia de exención del art. 20.1 del Código penal , prevista para los supuestos de enajenación mental. El hecho probado tan sólo refiere que este acusado "era consumidor habitual de estupefacientes lo que le influye en su capacidad cognoscitiva y volitiva". No se indica tan siquiera una gravedad en la adicción, que es el presupuesto de la atenuación del art. 21-2 del Código penal , ni el grado de afectación de sus capacidades psíquicas.

El hecho probado no permite una calificación distinta de la que el tribunal ha realizado en la sentencia, por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE Patricia Y Vicente

En el primer motivo de su impugnación denuncian la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la no producción de indefensión, a la presunción de inocencia, a la legalidad penal, a la igualdad ante la ley, a la proporcionalidad de la pena y a la inviolabilidad del domicilio. Tan extensa relación de derechos fundamentales vulnerados se concreta en una petición sobre la que limita la argumentación: la nulidad de la entrada y registro en el domicilio de Ángel Daniel de fecha 13 de febrero de 2013. Constatamos que pese a la ajeneidad del domicilio respecto a los recurrentes, estos fueron detenidos en su interior, lo que los legitima en su pretensión.

Denuncia que el Auto que acuerda la injerencia es nulo porque no identifica la fuerza policial "que va a realizar los registros, las circunstancias personales de los titulares de las viviendas y los motivos en los que funda su autorización, alegándose tan solo fundamentos genéricos..". En el desarrollo argumental posterior refiere, además, que la petición de entrada y registro es reiteración de otra que fue denegada dos semanas antes por otro juzgado, el que se reproduce "con la intrascendente variación de añadir tan sólo dos vigilancias en principio irrelevantes", lo que incide en la falta de motivación de la resolución judicial autorizante. Además, señala que la entrada y registro se empezó sin la presencia del Secretario judicial, sin que exista justificación alguna para comenzar la diligencia sin esperar a la llegada del Secretario judicial, a quien se atribuye unas facultades de control de legalidad de la injerencia.

El motivo es coincidente con el formalizado por el recurrente Ángel Daniel , titular del domicilio objeto de la injerencia, por lo que analizamos conjuntamente la impugnación de los recurrentes.

El motivo se desestima. Para ello basta con reproducir el fundamento primero de la sentencia impugnada en la que el tribunal responde a la cuestión previa planteada por las defensas de estos recurrentes y en las que se constata que el oficio policial hace referencia a las vigilancias y seguimientos realizados sobre la vivienda y la vehemencia de las sospechas sobre la dedicación al tráfico de las personas que acudían a la vivienda para la realización de actos de preparación y venta de sustancias tóxicas. El que la pretensión de la injerencia fuera ampliación de otra anteriormente denegada no quiere decir otra cosa que en el momento de la primera presentación el titular del órgano judicial al que se presenta consideró insuficientes las investigaciones para enervar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, lo que supone una ampliación de la investigación, como efectivamente se realizó para incorporarlas al oficio de petición, determinando su concesión. Por último las actas de los registro fueron levantadas por el Secretario judicial que intervino en las mismas, conforme dispone el ordenamiento procesal, y se realizó una vez asegurada la entrada en la vivienda en la que intervino la fuerza policial para su realización en condiciones de seguridad para la comisión judicial. La presencia del Secretario judicial es requerida para acreditar con su fé pública la resultancia del registro y esa función aparece correctamente realizada en las diligencias de injerencia domiciliaria. Las contradicciones que el tribunal constata entre las declaraciones de los acusados y los funcionarios policiales sobe el tiempo que medió desde la entrada al registro, no permiten afirmar la irregularidad en su realización, pues la sentencia declara que la entrada se efectúa por la fuerza policial y, seguidamente, el registro con asistencia del Secretario judicial que levantó acta del mismo y, se afirma en la motivación, estuvo esperando en un coche hasta que se aseguraron la entrada para evitar la desaparición de la sustancia.

El examen de las actuaciones revela lo infundado de la alegación de impugnación. El atestado policial relaciona un gran número de vigilancias, de actas de aprehensión de sustancias, de fotogramas de las vigilancias y expresa además, las vicisitudes de la investigación, entre ellas, la previa petición de la injerencia que fue denegada por el juzgado de instrucción número 4 de Linares, en el que se motiva sobre la necesidad de proseguir la investigación para constatar la existencia de los indicios precisos para la adopción de la injerencia, lo que efectivamente se realiza, se documenta e incorpora a la nueva petición de injerencia.

Ninguna irregularidad cabe declarar en la realización del registro y correctamente enervado el derecho a la inviolabilidad del domicilio a partir de una resolución judicial correctamente fundada y realizada con observancias de las prescripciones de legalidad previstas en la Ley procesal.

En este mismo motivo argumenta en interés de Patricia una impugnación en la que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Argumenta desde una doble consideración. De una parte, que su presencia en la vivienda era ocasional y que ningún escrito policial hace referencia a su presencia en la misma ni su intervención en las actividades objeto de investigación; de otra, que el dinero intervenido, 5.840 euros, no procedían de la ilícita actividad sino de sus ingresos y si estaba escondido en su cuerpo era debido al riesgo de su tenencia para evitar sustracciones, incluso de sus hijos.

El motivo se desestima. La presencia en la vivienda objeto de la investigación resulta del acta levantada en el registro en el que se declara su presencia en la casa. La fuerza policial que realiza la entrada declara que la acusada se encontraba manipulando la sustancia tóxica para la realización de dosis de comercialización. En este sentido, la afirmación de la recurrente sobre su presencia en otra estancia de la vivienda junto a niños menores, carece de base atendible pues lo probado, a partir de las declaraciones oídas en el juicio es su presencia en la misma manipulando la droga. La intervención de una cantidad de dinero relevante, oculta entre las ropas de la acusada permite la inferencia sobre la procedencia declarada en la sentencia.

También en el mismo motivo formaliza otro tipo de argumentaciones en interés del recurrente Vicente en el que cuestiona la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos declarados probados, el destino al tráfico de la sustancia intervenida, dada su condición de adicto y, por último, la inaplicación de la atenuación por la drogadicción de este recurrente.

El motivo debe ser desestimado. La presencia del acusado en la vivienda es un hecho acreditado desde la testifical y la documental de la entrada y registro. Su presencia en la vivienda y la manipulación de la sustancia, tratando de deshacerse de ella, resulta de la testifical de los funcionarios policiales que realizaron la entrada. Además, la variedad de sustancias intervenidas, heroína, cocaína y hachís, permite la inferencia sobre el destino al tráfico, al igual que las vigilancias realizadas que acreditan la existencia de un punto de comercialización de sustancias tóxicas. En la vivienda se intervienen, además, efectos propios de la ilícita actividad como bolsas, libretas con anotaciones, balanzas de precisión y otros elementos que permiten declarar correcta la inferencia sobre el destino al tráfico.

En lo referente a la inaplicación de la atenuación por la drogadicción, la sentencia impugnada expresa en la fundamentación la inaplicación con una argumentación acorde a la prueba y razonable en su conclusión: la adicción no es suficiente para afirmar el presupuesto de la atenuación que requiere, además, una funcionalidad de esa adicción con la realización de actos de tráfico, lo que en el hecho no se declara probado ni resulta de la prueba practicada, dada la variedad y cantidad de sustancias objeto de comercialización y la consideración de la vivienda como punto de venta de sustancias tóxicas.

Formalizan un segundo motivo de oposición en el que por la vía impugnatoria del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el error de derecho, reitera cuando argumentó en el anterior motivo sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Patricia , y la inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal . Además considera desproporcionado el arresto sustitutorio en caso de impago de la pena de multa de 20.000 euros.

El motivo se desestima con reiteración de lo argumentado en los anteriores fundamentos en referencia a la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. Tan sólo añadir que el hecho de carecer de antecedentes penales no evidencia otra cosa que su no concurrencia a los efectos de la no aplicación de la agravación de reincidencia, pero no permite acreditar una inocencia respecto al tráfico de drogas.

El párrafo segundo del art. 368 del Código penal es una cláusula de individualización sujeto a los presupuestos previstos en la norma, esto es, la menor entidad, la escasa gravedad y las circunstancias personales del autor, presupuestos que no concurren en el hecho para fundar su aplicación. Las cantidades de sustancia intervenida, la manipulación de las sustancias y el empleo de varias personas para la comercialización no permite considerar el hecho de menor cantidad. Por último, en orden a la responsabilidad personal subsidiaria, 15 días por impago de la pena de multa de 20.000 euros, no resulta una cantidad desproporcionada, al fijar una cantidad de 1.100 euros al día.

En el tercer motivo de su escrito de impugnación denuncian un error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849. 2 de la Ley procesal penal , para lo que designa como documentos acreditativos del error denunciado, la práctica totalidad de las diligencias del procedimiento, desde el atestado policial a los certificados del Centro provincial de drogodependencias solicitando su revaloración para confirmar un hecho probado acorde con la expresión de su disensión que materializa en el primer motivo de su oposición.

El motivo se desestima. La vía de impugnación elegida, el error de hecho en la apreciación de la prueba, exige que desde la impugnación se designe un documento que entre en abierta contradicción con el hecho probado o un hecho que por su relevancia penal deba ser incluido en el relato fáctico. Por documento ha de entenderse toda realidad documentada ajena a la percepción inmediata, como la prueba personal, y acreditativa, por sí mismo, del hecho con relevancia penal. No tienen esa consideración el atestado policial, ni el acta del juicio oral, ni las declaraciones personales documentadas en la causa, pues están sujetas a su necesidad de acreditación, caso de atestado, o a la percepción inmediata del tribunal que percibe las declaraciones, caso de las declaraciones personales. En cuanto a las certificaciones de drogadicción, es un hecho que no entra en colisión con el hecho probado que refiere esa adicción aunque la aplicación de la atenuación que postula requiere, además, la causalidad con el acto de tráfico o a la afectación de las potencias psíquicas del adicto, extremo no acreditados por el hecho y que no resultan de las certificaciones designadas.

RECURSO DE Ángel Daniel

El primer motivo ha sido analizado junto a las impugnaciones de los recurrentes Vicente y Patricia .

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que en todas sus declaraciones ha negado su dedicación al tráfico y destaca los requisitos de la prueba indiciaria para conformar un hecho probado como el que contiene la sentencia en el que se declara la intervención de una variedad de sustancias tóxicas y su dedicación al tráfico.

El motivo se desestima. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ). Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.

En autos consta que el domicilio objeto de la injerencia es de titularidad del recurrente; que en el mismo se intervienen sustancias tóxicas, heroína, cocaína y hachís; en cantidades relevantes; que se intervienen efectos propios de actos de tráfico, como bolsas, agendas con anotaciones, balanzas de precisión; que al tiempo de la entrada este recurrente, junto a su madre y hermano, estaban manipulando la droga para su dosificación; que las vigilancias constatan la presencia de compradores y personas que se acercaban a la vivienda. A partir de los anteriores hechos la declaración fáctica sobre la tenencia de las sustancias y la dedicación al tráfico es completamente razonable y no aparece desvirtuada por la mera negativa del recurrente que expresa en sus declaraciones.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el tercer motivo reproduce, esta vez desde la perspectiva del error de derecho por indebida aplicación del art. 368 del Código penal , la argumentación sobre inexistencia de prueba sobre los hechos de la acusación.

La desestimación es procedente pues el relato fáctico es preciso y claro en la expresión de un hecho subsumible en el tipo penal del tráfico de drogas.

En un segundo apartado de la impugnación refiere que la subsunción correcta es el párrafo segundo del art. 368 del Código penal , por la menor entidad de los hechos. La desestimación es procedente con reiteración de cuanto hemos argumentado anteriormente sobre la correcta subsunción del hecho en la tipicidad del delito contra la salud pública en el párrafo primero, toda vez que de los hechos no resulta ni la escasa entidad, ni por su cantidad ni por la concurrencia de circunstancias personales de autor que merezcan un menor reproche.

También por error de derecho denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 563 del Código penal , el delito de tenencia ilícita de armas. Sostiene que la intervención en el registro de su domicilio de un bastón estoque no permite la subsunción en el delito de tenencia de armas prohibidas al no resultar probada nada mas que su tenencia, sin potencialidad de peligro, por lo que su reproche debe quedar residenciado en la infracción administrativa.

El motivo cuenta con el apoyo del Ministerio fiscal al informar sobre la impugnación del recurrente. El Ministerio público reproduce la STC 24/2004, de 24 de febrero , a la que nos remitimos para señalar el ámbito de lo punible respecto a la tenencia de armas prohibidos y los criterios que permiten la diferenciación entre el ilícito administrativo y el penal, en función no sólo de la tenencia sino también, y sobre todo, de la potencialidad lesiva y la caución de una situación objetiva de peligro para bienes jurídicos, que se manifiesta no sólo con la tenencia del arma reglamentariamente prohibida, sino como por las condiciones de su concreta utilización, como su llevanza a determinados espacios de los que resulta la situación de peligro que comportar su porte.

El hecho probado nada refiere sobre esa potencial peligrosidad que de contenido al delito de tenencia de armas prohibidas y tan sólo se refiere su tenencia en la vivienda, extremo que, de acuerdo a la tipicidad del 563 y la interpretación constitucional del tipo penal, contenida en la STC 24/2004 , ha de ser excluido de la tipicidad.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado suprimiendo en la segunda sentencia la condena por el delito de tenencia de armas prohibidas.

RECURSO DE Camilo

Ester recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. No llega a discutir el hecho probado, lo que afecta al acusado, que fue detenido en el interior de la vivienda de la DIRECCION001 NUM002 -aunque por error en otro apartado de la sentencia se alude al registro de la DIRECCION003 NUM002 , y que en la misma se intervinieron tres papelinas de cocaína, de 1,18 gramos, dos de heroína, de 0.51 gramos y 0.41 gramos de hachís, y efectos, como una balanza de precisión y bolsas de plástico. Se afirma en el hecho que el piso era utilizado como "narcosala" lugar al que acudía compradores que consumían la droga adquirida a los acusados. Lo que cuestiona es su participación en el hecho, pues el recurrente era uno de esos consumidores que acudían a la vivienda, conocía a la moradora, la coimputada Mercedes , y no realizó actos de tráfico.

El motivo debe ser estimado. Ya expusimos el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y el alcance de su invocación ante esta Sala para lo que es preciso revisar el acta del juicio oral, en su caso, las actuaciones sumariales, y la motivación de la sentencia.

En la sentencia apenas se motiva la participación de este recurrente. Se limita a declarar que fue detenido en el domicilio objeto del registro, lo que es afirmado por el recurrente, iba a consumir y era amiga de la moradora, y en el acta del registro, en la que se hace constar que estaba en el mismo y que la moradora era la coimputada Mercedes . Respecto al acta del juicio oral, ninguno de los testigos incrimina a este recurrente. Un funcionario policial le reconocen por su presencia en la vivienda y quienes figuran como compradores también le reconoce por su presencia en la vivienda pero no como vendedor.

Desde la perspectiva expuesta al analizar el contenido esencial del derecho, no se ha practicado en el juicio oral prueba suficiente para afirmar, como se afirma en el hecho, que la razón de su presencia en el domicilio de la DIRECCION001 era la de vender sustancias tóxicas.

Consecuentemente, el motivo se estima.

RECURSO DE Mercedes

Esta recurrente opone un único motivo en el que denuncia la existencia de un error de derecho al inaplicar, al hecho probado, el párrafo segundo del art. 368 del Código penal .

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas 570/2013, de 25 de junio, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se permitía los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. A falta de una mayor concreción por parte del legislador, sería necesario que, de la misma manera que con los tipos agravados derivados de la mayor gravedad o de la mayor importancia, la cantidad objeto de tráfico no rebasará una determinada cantidad, por ejemplo, menos de cinco unidades de consumo.

Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de los presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la cláusula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho. En el caso del delito de tráfico de drogas sería para atender, de forma clara, los supuestos que en alguna clasificación se aglutinan bajo la rúbrica delincuencia funcional, esto es y en este supuesto aquélla en la que el autor del hecho delictivo actúa movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realiza la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción.

También hemos declarado, en nuestra jurisprudencia interpretando el precepto, por todas la Sentencia 1223/2011, de 22 noviembre , que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos. En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada. Por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido. Esta afirmación es también de aplicación a los supuestos de personas con una grave adicción y realizan actos de tráfico en cantidades que ya no rozan el límite de la tipicidad.

En otro orden de argumentaciones también hemos dicho, Sentencia 33/2011, de 26 enero , que la facultad otorgada en el artículo 368. 2 del Código penal , tiene carácter reglado en la medida en que su corrección se asocia a los presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional, aún cuando se trate de una sentencia de conformidad. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( Sentencia 600/2011, de 9 junio ).

En el caso, se trata de una persona que vive en una vivienda que es empleada por consumidores para realizar sus consumos y en la que también se han intervenido pequeñas cantidades de sustancias tóxicas a las que la recurrente es adicta y a quien se ha declarado concurrente una circunstancias de atenuación por esa drogadicción y por la funcionalidad de la misma con el delito objeto de la condena. Este último extremo también resulta de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales en las que resulta que el domicilio de esta recurrente era también "supervisado" por uno de los miembros del "clan de los Mondongos" que eran objeto de la investigación. Desde ese hecho resulta una actividad subordinada al mencionado clan propiciando el empleo de la vivienda en la que mora esta recurrente como "narcosala" para el consumo de las sustancias tóxicas. Este hecho, junto a la adicción declarada incide en la concurrencia de los supuestos previstos en el párrafo segundo del art. 368 del Código penal .

Procede la imposición de una pena de 1 año y seis meses de prisión, y la pena de multa decretada en la sentencia.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, infracción de Precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Ángel Daniel , Camilo y Mercedes , contra la sentencia dictada el día 3 de julio de 2014 por la Audiencia Provincial de Jaén , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, infracción de Precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Norberto , Vicente y Patricia , contra la sentencia dictada el día 3 de julio de 2014 por la Audiencia Provincial de Jaén , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Linares, con el número 59/2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Jaén, por delito contra la salud pública contra Norberto , Vicente , Patricia , Ángel Daniel , Camilo y Mercedes , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 3 de julio de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el décimo, décimo primero y décimo segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Ángel Daniel , Camilo y Mercedes .