STS 13/2015, 23 de Enero de 2015
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| Número de Recurso | 1668/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 13/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Carlos Manuel , contra Sentencia núm. 317/14, de 18 de junio de 2014 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Rollo de Sala núm. 57/13 dimanante del P.A. núm. 116/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Torremolinos (Málaga), seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Aranzazu Pequeño Rodríguez y defendido por el Letrado Don Eduardo Aguilera Crespillo.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Torremolinos (Málaga) incoó P.A. núm. 116/11 por delito contra la salud pública contra Carlos Manuel y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 18 de junio de 2014 dictó Sentencia núm. 317/14 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Ha resultado acreditado y así se declara probado que el día 12 de febrero de 2011, siendo aproximadamente las 19.30 horas, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la localidad de Torremolinos (Málaga) número NUM000 , número NUM001 , número NUM002 y número NUM003 , pudieron ver como el acusado Carlos Manuel , procedió a hacer entrega a quien luego fue identificado como Enrique , sin que presenciara la entrega de cantidad alguna de dinero, de un envoltorio de plástico de color blanco y verde, que una vez recibido del acusado, fue arrojado al suelo por el citado Enrique y encontrado, posteriormente, por los mencionados agentes debajo de un vehículo.
Una vez analizada la sustancia contenida en dicho envoltorio, la misma resultó ser la sustancia estupefaciente conocida como cocaína, de un peso de 0,61 gramos, pureza del 63,97% y valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 81,73 euros.
El acusado había sido anteriormente condenado, por sendos delitos contra la salud pública, en sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2003 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Melilla , por hechos cometidos el día 26 de septiembre de 2003, y en sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2007 por esa misma Audiencia , por hechos cometidos el día 7 de marzo de 2006."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el párrafo primero del art. 368 del C. penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, la con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena y la de multa de 245,19 euros.
Se decreta el comiso de la droga aprehendida, que será destruida, debiéndosele dar al dinero y a los objetos incautados el destino legalmente establecido.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será abonado al condenado el tiempo que hubiere permanecido privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido aplicado en otra.
Se condena, igualmente, al mismo al pago de las costas procesales que se hubieren causado."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Carlos Manuel , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Carlos Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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y 2º.- Por infracción de precepto constitucional se ampara en el art. 852 de la LECrim ., y en el art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ por haberse vulnerado el derecho fundamental contenido en el art. 24.1 y 2 de la CE , en lo relativo a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia, no existiendo prueba de cargo suficiente que venga a desvirtuar el principio referido. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., y amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por haberse producido error en la apreciación de la prueba.
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- Por infracción de Ley en virtud del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., concretamente se entiende infringido el art. 368 inciso primero del C.penal , por la indebida inaplicación del subtipo privilegiado del art. 368.2 del C. penal .
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- Por infracción de Ley, indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, art. 22.8 del C. penal .
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- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 11.1 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., al haberse vulnerado los arts. 24 y 120.3 de la CE en lo relativo a la tutela judicial efectiva y motivación de las sentencias judiciales.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e interesó la estimación del cuarto motivo y la inadmisión de los restantes que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe de fecha 17 de octubre de 2014; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de enero de 2015, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó a Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- El primero y segundo motivo de su recurso, se formaliza por vulneración constitucional, alegando como infringida la garantía constitucional de inocencia, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .
Los hechos probados narran que el día de autos -12 de febrero de 2011-, agentes policiales observaron cómo el acusado y ahora recurrente procedió a hacer entrega a Enrique , de un envoltorio de plástico que fue arrojado por este último al suelo, y que contenía una papelina de cocaína, en los términos de peso y pureza que se describen en el factum.
La prueba que tuvo en consideración el Tribunal sentenciador resulta de las declaraciones testificales de los funcionarios del CNP números NUM000 , NUM001 y NUM003 .
También han valorado las declaraciones de los dos testigos de la defensa, uno de ellos precisamente el receptor de la droga, no concediéndoles credibilidad.
Como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo , la Sentencia 146/2005, de 14 de febrero , la Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre y la STS 384/2009, de 31 de marzo , entre otras muchas), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional ". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.
En estas condiciones, no puede sostenerse que se haya infringido la garantía constitucional de inocencia del recurrente, pues la valoración del Tribunal «a quo» ha sido racional, y hemos declarado muy reiteradamente que nuestro control casacional se detiene ahí, al constatar esta Sala Casacional la existencia de prueba de cargo, practicada con regularidad procesal y valorada racionalmente, como así ocurre en el caso sometido a nuestra revisión casacional, por lo que este motivo no puede prosperar.
Del propio modo, debe desestimarse el motivo quinto, pues la sentencia recurrida se encuentra perfectamente motivada.
TERCERO.- En el motivo cuarto, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, regulada en el art. 22.8ª del Código Penal .
El motivo ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal, y deberá ser estimado.
En efecto, en la hoja histórico-penal del acusado consta la Sentencia de 14 de noviembre de 2003 , declarada firme el 2-11-2005 , y la Sentencia de 21 de marzo de 2007 , declarada firme el 13-04-2007 , en ambos casos por delito contra la salud pública y con penas de 3-08-01 y 3-00-00 años de prisión.
Como los hechos enjuiciados ocurren el 12 de febrero de 2011, han transcurrido más de los tres años que se disciplinan en el art. 136.2.2º del Código Penal , por lo que, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, habría que considerar tales antecedentes como cancelables y no pueden tenerse en cuenta para la generación de la agravante de reincidencia.
El motivo, pues, será estimado.
CUARTO.- En el tercer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se reclama la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .
La Audiencia deniega la aplicación del mencionado subtipo agravado, a pesar de reconocer la escasa entidad del hecho, en función de las circunstancias personales del culpable, por un lado, los antecedentes penales y por otro lado que no es consumidor de cocaína.
La STS 724/2014, de 13 de noviembre , nos resume la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:
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) El nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
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) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".
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) La regulación del art 368 2 CP . no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
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) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
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) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
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) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
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) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.
En el caso enjuiciado, tomando en consideración la reiterada comisión de hechos similares (ésta es la tercera sentencia condenatoria), y que el recurrente no es consumidor de la sustancia estupefaciente cocaína que transmitió, junto al dato (tangencial) de la gran cantidad de dinero que se le incauta en el momento de la detención, no puede atenderse a la queja del recurrente y se ha de aplicar el tipo básico, con desestimación del motivo.
QUINTO.- Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Carlos Manuel , contra Sentencia núm. 317/14, de 18 de junio de 2014 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil quince.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Torremolinos (Málaga) incoó P.A. núm. 116/11 por delito contra la salud pública contra Carlos Manuel , mayor de edad, con DNI núm. NUM004 , nacido el día NUM005 de 1983 en Melilla, hijo de Luisa y de Ángel , con domicilio en la CALLE000 núm. NUM006 NUM007 de Melilla, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 18 de junio de 2014 dictó Sentencia núm. 317/14 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes:
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ANTECEDENTES
ANTECEDENTES DE HECHO. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de suprimir la circunstancia agravante de reincidencia y condenar a Carlos Manuel como autor criminalmente de un delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368, párrafo primero, del Código Penal , a la pena mínima de tres años de prisión, a la vista de que se trata de una transacción de cocaína en los porcentajes de peso y pureza que ya hemos tratado, sin que sea posible, por las razones expuestas, la aplicación del tipo atenuado, con la misma pena de multa impuesta en la instancia.
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FALLO
Que debemos suprimir la circunstancia agravante de reincidencia y condenar , como debemos, a Carlos Manuel a la pena de tres años de prisión, idéntica accesoria y multa decretada en la instancia, manteniendo los demás aspectos ejecutivos de la resolución judicial recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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