STS, 22 de Octubre de 2014

PRIMERO .- Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo de Sala 38/12 dimanante de la Diligencia Previas Procedimiento Abreviado núm. 1805/98 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Benidorm, en fecha 16 de diciembre de 2013 se dictó Auto que contiene los siguientes HECHOS:

PRIMERO.- Suscitada como cuestión previa la prescripción del delito por el que se pretende enjuiciar la responsabilidad penal de los acusados por la presunta defraudación a la Hacienda Pública materializada en el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas referido al período impositivo de 1992 y sujeto a un plazo prescriptivo de cinco años, es necesario pronunciarse sobre ella con carácter previo dado su condicionante para la ulterior celebración del juicio oral. Resultando adecuado su planteamiento y discusión en esta sede, así en la STS 224/2002, de 12 de febrero , se reconoce la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan (v. SS de 27 de junio de 1986, 14 de diciembre de 1988, 31 de octubre de 1990 y 22 de septiembre de 1995, entre otras muchas)", o en la STS 222/2002, de 15 de mayo , con cita de otras resoluciones, se declara que:"para que la prescripción del delito pueda acordarse por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, (que) pueda afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por al Ley...". Lo que ciertamente ocurre en el caso de autos, como comprobaremos.

SEGUNDO.- Comparecidas acusaciones y defensas han expuesto su tesis. Ambas coinciden en señalar como dies a quo el 20 de junio de 1993, plazo de finalización de presentación voluntaria del IRPF relativo al ejercicio de 1992 y en atribuir al auto de incoación de diligencias previas de 15 de junio de 1998 dictado por el Juzgado de Instrucción número 6 de Benidorm el punto de partida o de inicio procesal.

Sus diferencias han quedado expuestas del siguiente modo:

Las defensas, todas, han mantenido que durante el plazo prescriptivo del delito (5 años) del art. 305 del CP , cuyo dies a quo se sitúa en fecha de 20 de junio de 1993 no se ha producido ningún acto con virtualidad interruptora de la prescripción negándole tal carácter al citado auto de 15 de junio de 1998 pues al referir éste que, "no constando hechos ni personas", no es una resolución motivada a través de la que se pueda conocer cuáles son los hechos y las personas imputadas, no colmando las exigencias legales del art. 132 del Código Penal . Niegan que este auto dirija el procedimiento contra los culpables. Mantienen que el único acto judicial que colmaría las citadas exigencias lo sería el auto de 15 de octubre de 1999 dictado por el mismo Juzgado que acuerda seguir el procedimiento contra los culpables y tomarles declaración; no obstante, con idéntica ineficacia interruptora al haberse dictado transcurrido con exceso el plazo prescriptivo. También han negado tal virtualidad a actuaciones de la Agencia Tributaria así como al Informe del Ministerio Fiscal de 30 de julio de 1998 ya que por su naturaleza impide integrar el auto de 15 de junio de 1998 , y por ende atribuirle efectos interruptivos, como por haberse dictado una vez transcurrido el plazo prescriptivo. Por ello, al no haber quedado interrumpida la prescripción con ningún acto eficaz la acción penal se habría extinguido.

El Ministerio Fiscal sostiene que la prescripción se ha interrumpido atribuyéndole tal carácter al mencionado auto de 15 de junio de 1998 . Tal acusación pública ha sido dos líneas defensivas, es decir, la primera atribuyéndole tal carácter en base a una interpretación anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, y así ha entendido que las actuaciones que han precedido al auto, que si bien califica de parco, llevadas a cabo por la Administración Tributaria de liquidación del impuesto respecto en relación con determinadas personas (folios 1031 y ss.) y la denuncia efectuada por el Ministerio Fiscal en base a la actuación llevada a cabo por la Inspección Tributaria integrarían el auto citado, cuya motivación habría de entenderse colmada en base a éstas que nos permitiría conocer hechos y personas responsables. En segundo lugar, ha hecho alusión a la valoración que habría de hacerse del auto referido sobre la exigencia legal de motivación si se aplicase la LO 5/2010, entendiendo que la única resolución judicial de inicio procesal seria el auto de referencia y no el auto de 15 de octubre de 1999 al haberse dictado éste transcurrido el plazo prescriptivo aún con la prórroga legal de los 6 meses.

El Abogado del Estado, atribuyendo al citado auto eficacia interruptora en relación con actuaciones concretas de la Administración Tributaria y del Ministerio Fiscal que nos permitirían conocer las personas y los hechos contra las que se dirige el procedimiento colmando así la exigencia legal, ha puesto de manifiesto que no obstante la extinción de la responsabilidad penal por la eventual apreciación de la prescripción no conllevaría la de la responsabilidad administrativa.

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA :

ESTIMAR prescrito el delito contra la hacienda pública objeto de acusación en relación a las diligencias previas número 1805/98 rollo de sala 38/12, declarando de oficio las costas procesales.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL y el ABOGADO DEL ESTADO que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECR , por aplicación indebida de los art. 130.6 º, 131.1 inciso último y 132.2 (prescripción de los delitos y plazo) del CP .

El Abogado del Estado basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Vulneración de los artículos 130 a 132, en relación con el artículo 305, todos ellos del Código Penal de 1995 en lo relativo al delito por IRPF 1992, en la interpretación que de los mismos resulta de consolidada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, Sala Segunda ( artículos 305 ,. 116 , 130 , 131 y 132 del Código Penal de 1995 ).

QUINTO .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, por el Ministerio Fiscal se manifestó la concurrencia del interpuesto por el Abogado del Estado con el suyo y por éste se interesó adherirse al interpuesto por el Ministerio Fiscal. En cuanto a las representaciones procesal de las partes recurridas instruidas, interesaron la inadmisión, impugnación y desestimación de los recursos interpuestos.

SEXTO .- Por Providencia de 5 de septiembre de 2014 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos señalándose para su deliberación y decisión el 8 de octubre de 2014

PRIMERO.- La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó Auto en fecha 16 de diciembre de 2013 , que acordó estimar prescrito el delito contra la Hacienda Pública, del que venían siendo acusados D. Elias , D. Justo , D. Teodulfo , Dª. Agapito , D. Efrain , Rita y Primitivo .

Por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado se interpusieron sendos recursos de casación que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de dar respuesta a las dos causas de inadmisión que planteó al impugnar los recursos la defensa del Sr. Teodulfo y la Sra. Agapito , pues de prosperar las mismas se transformarían en causa de desestimación.

En primer lugar alegó extemporaneidad de los recursos interpuestos. Basta el examen de las actuaciones para rechazar esta cuestión. A tenor de lo dispuesto en el artículo 856 de la LECrim el plazo para anunciar el recurso de casación es de cinco días desde "la última notificación de la sentencia o auto contra el que se intente entablar el recurso". En este caso la última notificación que consta es la que se hizo 21 de enero de 2014 mediante fax remitido el en la sede oficial de la Abogacía del Estado, por lo que es de aplicación lo dispuesto en los artículos 151.2 y 135 de la LEC . Establece el primero de ellos que "los actos de comunicación a la Abogacía del Estado, al Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social y al Ministerio Fiscal, así como los que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el apartado 1 del artículo 162 de esta Ley ". De ahí que, de acuerdo con lo dispuesto en tal precepto, la notificación debe entenderse efectuada el día 22 (miércoles) por lo que el último día del plazo, del que se excluyen los inhábiles, fue el 29, día en que presentó su anuncio el Abogado del Estado, que, en consecuencia, lo hizo en el plazo marcado por la ley, al igual que lo estaría aunque hubiera sido presentado antes de la 15 horas del día siguiente.

El recurso interpuesto por el Fiscal fue anunciado antes, el día 24, por lo que es indiscutible que ambos dos lo fueron en el plazo legal.

La segunda de las cuestiones planteadas es la vulneración del principio de unidad de alegaciones. Sostiene el recurrente que tanto el Fiscal como el Abogado del Estado mantuvieron en el trámite de cuestiones previas una postura contraria a la que la Fiscalía y la Abogacía del Estado mantienen en el recurso de casación. Vista la grabación del la vista y tal y como especifican los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, tanto el Abogado del estado como el Fiscal se opusieron a que se estimara la prescripción por considerar que el auto de 15 de junio de 1998 tuvo virtualidad para interrumpir la prescripción, lo que no excluye que formularan peticiones subsidiaras. De ahí que las posturas mantenidas entonces y ahora sean coincidentes en lo esencial. También se aprecia correlación entre el escrito de preparación del recurso y el de formalización, por lo que se cumple así el presupuesto del tradicional principio de unidad de alegaciones que reivindicaba la jurisprudencia más antigua, partiendo de un formalismo que se ha ido flexibilizando (entre otras SSTS 705/2012 de 27 de septiembre y 793/2012 de 18 de octubre ).

En atención a lo expuesto, no se aprecian razones que hubieran de haber provocado la inadmisión del recurso.

TERCERO.- Ambos recurrentes esgrimen un único motivo por infracción del ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 130.6 º, 131.1 último inciso y 132.2 del CP , en relación con el artículo 305 del mismo texto.

El planteamiento es similar. Ambos coinciden en que el auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Benidorm de fecha 15 de Junio 1998 , que acordó la incoación de diligencias previas ante la denuncia que había sido presentada por el Fiscal, alcanzó el estándar de motivación suficiente para producir el efecto interruptivo que el artículo 132 vigente atribuye a la resolución judicial que dirige el procedimiento contra una persona.

Los hechos objeto de las actuaciones son un supuesto delito contra la Hacienda Pública relativo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas referido al periodo impositivo 1992. Todas las partes están de acuerdo en que el plazo de prescripción de tal delito es de cinco años, y que el "dies a quo" para su cómputo es el 20 de junio de 1993, fecha de finalización del periodo voluntario de declaración y pago de dicho impuesto.

De igual modo todas las partes coinciden con la resolución impugnada en que, al tener la prescripción un claro componente sustantivo, el nuevo marco normativo conformado a partir de la LO 5/2010 debe proyectarse retroactivamente cuando beneficie al reo.

Como explicó la STS 832/2013 de 24 de octubre una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional era necesario algún "acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito" ( STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010 ). La postura del Tribunal Constitucional implicaba, como regla general, que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.

De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal ( artículo. 132.2.2ª CP ), dichos criterios se han refundido en una norma, según la cual, la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se produzca ese "acto de interposición judicial", generalmente la admisión judicial de la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional).

CUARTO.- Conforme a la nueva regulación de la prescripción, lo esencial de cara a su interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento. Y se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (artículo 132.2.1ª).

La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que "entre las resoluciones previstas en este artículo", que tienen la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta.

En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal, así lo afirma entre otras la STS 832/2013 de 24 de octubre ya citada.

Ahora bien, no solo gozan de esa cualidad los autos que admiten a trámite una denuncia o querella a los que se refiere el artículo 132 del CP en otros apartados, sino otras resoluciones judiciales diversas que por su propia naturaleza exigen una ponderación de los motivos que permiten sostener que se ha cometido un hecho delictivo y atribuir a una persona determinada participación en el mismo. En este sentido, la STS 885/2012 de 12 de noviembre , que afirmó que resoluciones tales como el un auto de intervención telefónica, o el que autoriza un registro domiciliario, o el que ordena una detención, entre otros, son actos judiciales potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado o que va a serlo.

En definitiva lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento.

Respecto a la necesidad de motivación de esa resolución que implique la dirección del procedimiento a los fines de tener por integradas las exigencias del artículo. 132.2. 1ª del CP . en su actual redacción, viene necesariamente delimitada por el momento procesal en el que se dicta esa resolución. Generalmente será la que dé comienzo a las investigaciones, por lo que solo contará como elementos de contraste con los que la correspondiente denuncia o querella incorporen. De ahí que lo exigible es un juicio de verosimilitud sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado. Como dijo la STS 885/2012 de 12 de noviembre , no es posible "que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta."

Ni siquiera es necesaria una toma de postura respecto a la adecuada calificación jurídica de los hechos. Como recordó la STS 832/2013 lo que interrumpe la prescripción es la imputación de unos determinados hechos (debe entenderse los relatados en la denuncia o querella), no la calificación formal de los mismos. Y esta interrupción operará respecto a cualquier calificación jurídica que se sustente sobre hechos que se imputan en la denuncia o querella, a no ser que el Instructor, al admitir aquellas o incoar el procedimiento penal, excluya expresamente algún apartado fáctico, y siempre que el querellado haya tenido conocimiento de la totalidad de los hechos que se le imputan.

En cualquier caso, aun cuando, como hemos dicho, la prescripción tiene un componente material que retrotrae la aplicación de lo dispuesto respecto a ella en los aspectos favorables al reo, no puede perderse de vista su aspecto procesal. De ahí que el estándar de motivación exigible respecto a las resoluciones que se hubieran dictado estando vigente una norma que no incidía en la concreta motivación del acto por el que se entendiera dirigido el procedimiento, lo que facultó incluso la interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo que reconoció virtualidad a tales efectos a la presentación de una denuncia u querella, o la del Tribunal Constitucional que exigió un "acto de interposición judicial" asimilado a la admisión de la denuncia o querella, sea menos exigente que el requerido una vez en vigor los disposiciones de la LO 5/2010. Así lo reclama el principio de seguridad jurídica.

QUINTO.- En el caso que nos ocupa, las actuaciones se iniciaron mediante la remisión al Juzgado de Instrucción nº 6 de Benidorm de una denuncia del Fiscal, que acompañaba documentación que a su vez le había sido remitida por la Delegación Especial de la Inspección Tributaria en Valencia. Todo ello en relación a actividades desarrolladas por Elias , Joaquín , Segismundo , Efrain , Rita , Teodulfo , Agapito , Justo , Celsa , Primitivo y Martina , que superaban los 15 millones de pesetas. Consideró entonces el Fiscal que esos hechos podían constituir un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del CP que estaba próximo a prescribir, por lo que acordó la remisión al Juzgado de Instrucción a los efectos oportunos.

Repartidas las actuaciones el mismo día 15 de junio, el Juzgado de Instrucción nº 6 de Benidorm dictó Auto por el que acordó la incoación de diligencias previas. En el antecedente de esta resolución acotó los hechos que habían de ser objeto de la investigación a los que resultaban de las anteriores actuaciones, lo que sólo puede entenderse referido a las que acompañó el Fiscal a su denuncia, que hacían referencia a los hechos sobre los que, años después, se sustentó la acusación tanto del Fiscal como del Abogado del Estado, la venta de "Cofrutos SA" a la "Sociedad Inversora Cofrutos SA" a través de sociedades intermedias y la operación aparentemente realizada con la empresa "Tropic SA".

Añadía en el mismo apartado que las características de esos hechos " hacen presumir la posible existencia de una infracción penal ". Esa remisión a lo incorporado a través de la denuncia del Fiscal, sólo puede interpretarse como declaración de verosimilitud en relación al carácter delictivo de los mismos, siempre desde la óptica de una instrucción incipiente, pues en otro caso lo procedente hubiera sido el archivo o sobreseimiento total o parcial de las actuaciones.

Posteriormente el fundamento jurídico especifica " no estando determinadas la naturaleza y circunstancias de tales hechos, ni las personas que en ellos hayan intervenido, es procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , instruir diligencias previas y practicar aquellas esenciales encaminadas a efectuar tal determinación y, en su caso, el procedimiento a aplicar ". Este texto reproduce una fórmula ritual que no desvirtúa la afirmación recogida en el antecedente de hecho respecto de la apariencia delictiva de los hechos denunciados. Su sentido es poner de relieve que hay que acometer una instrucción judicial que permita la concreción de los hechos y de las personas presuntamente responsables de ellos. Es decir, que eran necesarias las actuaciones pertinentes para comprobar si lo que en principio fueron sospechas fundadas, suficientes para sustentar la imputación en ese momento, respecto a la existencia del delito fiscal objeto de las actuaciones y la intervención en él de los denunciados, se configuraban como auténticos indicios de criminalidad que justificaran el sometimiento de los mismos a enjuiciamiento.

Es cierto que dicha resolución no menciona de manera individualizada a los denunciados, pero en la medida que no excluye ninguno de los que incorporó el Fiscal a su denuncia, debe entenderse que el juicio de verosimilitud emitido lo fue respecto a todos ellos.

También es cierto que esa resolución no acordó tomar declaración a los denunciados ni ninguna otra diligencia de instrucción, pero el análisis de este extremo y, en general, de todo el contenido del auto, no puede sustraerse de la decisión que adopta: iniciar la investigación sobre unos hechos que verosímilmente aparentan ser delito y, determinar el órgano territorialmente competente. Por ello acuerda dar traslado al Fiscal para que emita informe sobre "la competencia territorial, y en su caso, interese práctica de prueba". De ello se deduce la intención del Instructor de proseguir el procedimiento, como así ocurrió en cuanto disipó las dudas sobre su inicial competencia, que más avanzada la instrucción declinó.

En conclusión, el auto de 15 de junio de 1998 fue un acto idóneo para dirigir el procedimiento contra los denunciados y de prosecución del mismo en los términos que exige el art. 132.2.1, por lo que el mismo gozó de virtualidad para interrumpir la prescripción, en atención a lo cual el motivo se va a estimar.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 del CP se declaran de oficio las costas de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y EL ABOGADO DEL ESTADO contra el Auto de fecha 16 de diciembre de 2013, dictado por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª en su rollo 38/2012 y en su virtud casamos y anulamos dicho Auto con devolución de las actuaciones al órgano de procedencia para que proceda a celebrar el acto del juicio oral. Declarando de oficio las costas de los recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Perfecto Andres Ibañez