STSJ País Vasco 546/2014, 5 de Noviembre de 2014
| Ponente | ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL |
| ECLI | ES:TSJPV:2014:4212 |
| Número de Recurso | 719/2013 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 546/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 719/2013
SENTENCIA NÚMERO 546/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a cinco de noviembre de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 1 de Bilbao, en recurso contencioso-administrativo número 122/2012, en el que se impugna : resolución de expulsión dictada por el Subdelegado del Gobierno en Bizkaia el 17/02/12 en el expediente NUM000 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del Sr. Pablo .
Son parte:
- APELANTE : D. Pablo, representado por la Procuradora Dª. ANA ROSA ALVÁREZ SÁNCHEZ y dirigido por la Letrada Dª. ELENA OLAORTUA GONZÁLEZ.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Pablo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso de apelación, acuerde la revocación de la citada sentencia y revocar la resolución de fecha 17 de febrero de 2012, por la que se acordaba la expulsión de D. Pablo del territorio español en los términos interesados en el suplico de la demanda de recuso y subsidiariamente, se mantenga la sentencia recurrida en todos sus términos.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación . Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 19 de noviembre de 2013 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación de referencia y declarando la conformidad a derecho de la sentencia impugnada.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 04/11/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2013 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 122/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Bilbao .
La sentencia estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de 17 de febrero de 2012 por la que se acordó la expulsión de D. Pablo, manteniendo la sanción de expulsión, pero limitando el período de prohibición de entrada en territorio español a dos años (y no cinco como se había impuesto).
El recurrente sostiene que la sentencia incurre en incongruencia, y no valora correctamente el hecho de que existe relación paterno filial entre el recurrente y su hijo menor, de nacionalidad española, cumpliendo con sus obligaciones paternales, abonando la pensión alimenticia de 200 euros mensualmente.
El expediente administrativo se inicia el 14 de diciembre de 2011, tras recibir escrito de la Prisión de Basauri, donde se encontraba el Sr. Pablo, a quien le había sido impuesta con fecha 6.12.07 (notificada el
21.4.08), multa por estancia irregular en nuestro país. Al efectuar alegaciones indicó que tiene arraigo social y familiar, en concreto, un hijo actualmente de nacionalidad española, hermana y sobrinos (con quienes reside durante los permisos penitenciarios).
La resolución administrativa impuso la sanción al recurrente, por aplicación del art. 53.1.a) de la LOEx, al constar una previa sanción de multa, y no haber abandonado el país, y tener antecedentes por actos que atentan contra la salud pública. Según el e.a. con otra identidad ( Jose Enrique ) consta una detención en Madrid, por delito contra la salud pública. Cuando se inicia el expediente administrativo se encontraba en la prisión de Basauri, ejecutoria 11/10 Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, finalizando la condena el
13.7.2014. En situación de tercer grado a fecha 6 de octubre de 2011. Empadronado en Durango, junto con su hermana y sobrinos.
Según la documentación que aporta su hijo Pedro Miguel nació en Colombia, el NUM001 de 1997. Según la documentación aportada junto con la demanda adquirió la nacionalidad española con fecha 18 de noviembre de 2011 (f.15), y la vecindad catalana, constando inscrito en Vic (Barcelona).
Se han aportado justificantes del año 2012 y otros 2013, referidos a ingreso de 200 euros, a una cuenta en la Caixa . Unos justificantes de billete de avión (año 2012), y dos fotografías, cuya fecha se ignora.
La sentencia valoró la relación paterno-filial, si bien concluye que únicamente era relevante a los efectos de reducir el período de prohibición de entrada en territorio nacional, concluyendo que el arraigo que se centra en la paternidad "no es notable", haciendo referencia a un hipotético contacto anterior a la entrada en prisión (26 de julio de 2008) hasta la concesión del tercer grado (21.10.11), limitado al pago de una pensión.
El apelante reprocha a la sentencia que se recurre falta de congruencia, porque, según sostiene, la sentencia únicamente hace referencia a la relación del recurrente con su hijo a los efectos del "arraigo", pero no se refiere a lo que el recurrente denomina "inexpulsabilidad de progenitores de menor español", invocando la STS 26.1.05 .
La sentencia, como hemos indicado, concluye que la relación paterno-filial justica una reducción del tiempo de prohibición de entrada en territorio español, pero no impide la expulsión del recurrente.
En relación con esta cuestión la posición de esta Sección se expone, entre otras, en STSJPV de 16.6.14 (rec. 481/2013 ), y STSJPV de 25 de junio de2014 (rec. 507/2013 ).
Transcribimos la STSJPV de 16.6.14 (rec. 481/2013 ), en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto:
¿¿¿.- Por esta Sala en STSJPV de 14 de mayo de 2014 (rec. Apelación 927/2012 ) se dice: " CUARTO: La Sala en la sentencia núm. 260/2014 dictada en el recurso de apelación nº 876/2012
, analizando la situación de una madre de un menor de nacionalidad española a la que se deniega una autorización de residencia y como consecuencia de ello se ve abocada a la salida obligatoria de España, ha concluido que la circunstancia de que el extranjero nacional de un Estado tercero de la Unión Europea, sea ascendiente directo de un menor de nacionalidad española, siempre que lo tenga a su cargo y cumpla los deberes paternofiliales, le confiere un estatuto especial, que le sitúa en el ámbito de aplicación del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, aunque no hubiera solicitado la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, y ello por exigencias del estatuto de ciudadano de la Unión Europea que le asiste al menor ex art.20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y además, por exigencias de los derechos constitucionales inherentes a su nacionalidad española.
Procede reproducir los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de dicha sentencia, del siguiente tenor:
Su doctrina se reitera en la más reciente sentencia de 8 de marzo de 2011 (Recurso: C-34/2009 ), en la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal du Travail de Bruselas (Bélgica), Asunto Gabino, en la que el tribunal remitente de la cuestión prejudicial deseaba saber si las disposiciones del Tratado FUE sobre la ciudadanía de la Unión debían interpretarse en el sentido de que confieren al ascendiente, nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, un derecho de residencia en el Estado miembro del que los menores son nacionales y en el que residen, al igual que una exención del requisito de tener permiso de trabajo en dicho Estado miembro.
La respuesta que a dicha cuestión da el TJUE es la siguiente:
>
En esencia el fundamento jurídico de dicha respuesta es el siguiente:
-
En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, en particular, la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42).
-
Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto.
-
En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer...
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