SJCA nº 1 221/2019, 5 de Diciembre de 2019, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2019 |
| ECLI | ES:JCA:2019:3326 |
| Número de Recurso | 254/2019 |
S E N T E N C I A nº 000221/2019
En Santander, a 5 de diciembre de 2019.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 254/2019 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Indalecio, representado y defendido por la Letrada Sra. Sobaler Castañeda, siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Letrada Sra. Sobaler Castañeda presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 10-5-2019 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 5-2-2019 en la que se ordenaba la expulsión con prohibición de entrada en España por aplicación del art. 57.2 LODLE y se procedía a la extinción de la autorización de residencia permanente.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 3 de diciembre.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
El actor, residente de larga duración, recurre la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria que ordena la expulsión con prohibición de entrada por aplicación del art. 57.2 LODLE y procede a extinguir la autorización de residencia conforme al art. 57.4.
El actor ha sido condenado en sentencias firmes a pena de prisión por varios delitos y actualmente cumple condena en el Dueso. No obstante esto, no bastan esas condenas para acordar la expulsión en aplicación el art. 57.5 LODLE y art. 12 de la 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003. El actor no es una amenaza real y actual para el orden público, tiene toda su familia en España, en especial sus hermanos y su hija, de nacionalidad española, respecto de la cual tiene un régimen e vistas y cumple en cuanto puede sus deberes de alimentos mediante la colaboración de sus hermanos. Tiene una buena conducta en prisión y tiene una oferta de trabajo.
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo que concurren datos negativos que justifican la misma.
Dicho esto, en la resolución del litigio ha de partirse de una serie de hechos que están probados.
Consta acreditado que el recurrente es residente de larga duración con permiso, vigente hasta la resolución recurrida; tiene 49 años; reside en España según su declaración desde 1996, es decir, desde los 26 años; tiene autorización de residencia de larga duración desde Resolución de 22-3-2006; está en prisión cumpliendo una pena privativa de libertad de 4 años y un mes por delito de robo con violencia; tiene una hija de 12 años de nacionalidad española habida con su ex pareja, de nacionalidad española respecto de la cual no ostenta la guarda y custodia sino un régimen e visitas ( sentencia de guardia y custodia del Juzgado nº 9 de Santander de 15-10-2009); tiene tres hermanos en otra Comunidad Autónoma que le ayudan económicamente a él y a su hija; no constan vínculos con el país de origen; ha sido condenado por el delito referido en ejecutoria 441/2018 del juzgado de lo Penal nº 2 de Santander por el que cumple pena así como por, delito de robo con fuerza en las cosas y atentado a penas de 6 meses y de un año de prisión respectivamente en ejecutoria 608/2005 del juzgado Penal 1 de DIRECCION000, delito de usurpación con violencia e intimidación a pena de multa en ejecutoria 261/2014 del juzgado nº 2 de Santander, delito de hurto a pena de multa en ejecutoria 55/2017 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander, delito de quebrantamiento de condena a pena de multa en ejecutoria 283/2016 del juzgado nº 3 de Santander.
Partiendo de tales hechos, ha de contemplarse la siguiente normativa invocada.
El art. 57.2 establece que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."
El art. 57.5 dispone que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
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Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
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Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
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Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.
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Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.
Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo".
El art. 57.4 LODLE dispone que "La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado."
Por su parte, la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración invocada, ya ha sido traspuesta por LO 2/2009, de 11 de diciembre, que reforma precisamente el art. 57 LODLE.
Según su art. 1 "La presente Directiva tiene por objeto establecer:
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las condiciones de concesión y retirada del estatuto de residente de larga duración, y derechos correspondientes, otorgado por un Estado miembro a los nacionales de terceros países que residen legalmente en su territorio, y
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las condiciones de residencia en Estados miembros distintos del que les haya concedido el estatuto de larga duración de los nacionales de terceros países que gocen de dicho estatuto".
Su art. 12 establece que "1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
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La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.
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Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:
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la duración de la residencia en el territorio;
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la edad de la persona implicada;
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las consecuencias para él y para los miembros de su familia;
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los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
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Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.
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Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".
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Hay que comenzar aclarando que el expediente tramitado es para la aplicación de la causa de expulsión del art. 57.2 LODLE, que no constituye una sanción por comisión de una infracción sino una causa legal que determina la consecuencia de la expulsión cuando concurren las circunstancias que prevé. Esta naturaleza es admitida por la jurisprudencia, caso de las SSTSJ de Cantabria de 10-5-2010, 23-4-2010, STSJ de Castilla León de 12-11-2010, 19-10-2007, STSJ de Castilla La Mancha de 1-6-2010.
Por otro lado, esta naturaleza de la expulsión del art. 57.2 LODLE ha generado la discusión sobre si debe o no aplicarse el art. 57.5 de la LODLE. Existía jurisprudencia en contra de tal aplicación, como la STSJ de Castilla y León de 19-10-2007, coincidente con la posterior de 12-11-2010 donde se exponen importantes argumentos al respecto que se resumen en que no estamos ante una sanción, que no es alternativa a la multa, que el propio...
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