SJCA nº 1 97/2017, 9 de Mayo de 2017, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2017 |
| ECLI | ES:JCA:2017:517 |
| Número de Recurso | 38/2017 |
S E N T E N C I A nº 000097/2017
En Santander, a 9 de mayo de 2017.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 38/2017 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante doña Francisca representada y defendida por el Letrado Sr. Dañobeitia Madrid siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
El Letrado Sr. Dañobeitia Madrid presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 13-1-2017 en la que se imponía sanción de expulsión con prohibición de entrada en España.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 9 de mayo.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
El objeto de la demanda lo constituye la Resolución de la Delegación del Gobierno en la que se resolvió imponer al actor la sanción de expulsión del territorio español con la prohibición de entrada por tiempo de 4 años por infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la LODLE 4/2000 en relación al art. 57.1.
Opone el demandante como motivo de su pretensión la falta de proporcionalidad en la sanción impuesta, puesto que no hay hechos negativos que supongan un plus de antijuridicidad de la mera estancia irregular.
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo que además de la estancia irregular, que sí concurre, existen factores negativos que justifican el plus de antijuridicidad necesario para la imposición de la sanción de expulsión así como la doctrina sentada por la STJUE de 23-4-2015. Respecto al procedimiento preferente, su aplicación ha sido correcta por el riesgo de fuga y está amparado en el art. 7 de la Directiva 2008/115 . En todo caso, ya existía una previa decisión de retorno incumplida y que ha motivado la sanción de expulsión.
Tanto en la LO 4/2000 como en su reglamento, RD 557/2011, la situación de estancia irregular se contempla como un tipo que permite sancionar la conducta ilícita con multa o con expulsión. Es decir, sin perjuicio de otros supuestos, como el del art. 57.2 LODLE, el legislador español opta por restablecer la situación e ilegalidad que genera la permanencia en España careciendo de autorización o con ella caducada, mediante el derecho sancionador.
Así, el art. 53.1.1ª) LODLE tipifica como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Respecto de las sanciones, el art. 55 contempla la multa de 501 euros a 10000 euros. Pero el art. 57.1 señala que si el infractor es extranjero, "podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Ambas sanciones, multa y expulsión, son incompatibles, según el apartado 3. El apartado 5 establece los supuestos de excepción a la imposición de la sanción de expulsión y el aparatado 6, a la posibilidad de ejecución, incluyendo el principio de no devolución.
La materia se desarrolla en los arts. 242 y ss RD 557/2011 . La aplicación de una u otra sanción debe responder a criterios de proporcionalidad, de conformidad con los criterios de los arts. 55. 3 y 4 LODLE y 222. 3RD 557/2011 ( art. 119.3 RD 2393/2004 ), esto es, el grado de culpabilidad, daño producido, riesgo derivado de la infracción y su trascendencia y las circunstancias de la situación personal y familiar
En el presente caso, la situación de estancia irregular consta probada por cuanto la actora carece de autorización alguna. Es más, ya había sido sancionada con multa previamente por el mismo hecho en resolución de 21-7-2015, notificada el 20-8-2015, sin que se haya regularizado la situación ni cumplido la obligación de salida que conlleva.
Se opone la nulidad por defecto formal, atendiendo al procedimiento administrativo seguido, pues entiende inadecuado el procedimiento preferente.
En cuanto a la conformidad del procedimiento preferente de la LODLE y RD con la Directiva, se contestará en los posteriores fundamentos. Por ahora solo decir que no estamos ante un caso de ausencia total de procedimiento del art. 62 LRJAP , sino en su caso, sería un defecto de tramitación solo relevante conforme al art. 63 LRJAP si se causa indefensión en sentido material, esto es, si como dice la doctrina del TC, se impide una oportunidad real de defensa. En este caso, el actor ha formulado alegaciones y propuesto la prueba que oportunamente a ha entendido. En este expediente, no hay indefensión alguna.
Pero demás la aplicación al caso de se procedimiento estaba justificada en el riesgo de fuga, conforme al art. 63.1 LODLE y 234 RD conforme al cual " La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del art. 54.1, así como en las letras d) y f) del art. 53.1 y en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
Asimismo, se tramitarán por el procedimiento preferente aquellas infracciones previstas en la letra a) del art. 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
-
Riesgo de incomparecencia.
-
Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
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Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional."
En el presente caso, la actora, ya había sido sancionada por idéntico hecho con expulsión en Resolución de 10-3-2009 y se le había denegado autorización de residencia y trabajo en resolución de 24-11-2015, que implica obligación legal de salida. A ninguna de estas resoluciones se le ha dado cumplimiento voluntario y se ha eludido la acción administrativa para su ejecución hasta ahora, como consecuencia de una detención por presunto delito de hurto.
Ahora bien, es cierto que la tramitación preferente sí puede tener consecuencias negativas en la situación del interesado, no en el ámbito del derecho formal de defensa, sino en la posibilidad de disponer o no de un plazo de salida voluntaria, cuestión que nos e refiere ya al problema formal y que se analizará después.
También, se alega falta de proporcionalidad al no haber más hecho infractor que la mera estancia irregular, sin plus de antijuridicidad. Sin embargo, consta una previa sanción por los mismos hechos, de expulsión, la denegación del trámite de regularización que lleva a aparejada la salida obligatoria de España, incumplida y una detención por presunto hurto, que puede ser valorada, conforme a la doctrina del TC como indicio de conducta antisocial. De esto resultan elementos negativos, como reincidencia, el incumplimiento de la previa obligación de salida, dolo y conducta antisocial. Es decir, no es un caso de mera estancia irregular como se pretende.
De todas formas, cualquier análisis del tema pasa por tener en consideración la citada STJUE de 23-4-2015. Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco donde, frente a la resolución que sancionaba con expulsión, el juez de instancia acordó la sustitución por multa en atención al principio de proporcionalidad exigido en la legislación española. Al conocer de la apelación, la Sala plantea la posible disconformidad el sistema español con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
El TJUE concluye en su fallo que, efectivamente, "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".
El Tribunal, analiza el contenido de la Directiva, norma europea de la que se...
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