ATS, 10 de Diciembre de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 1002/12 seguido a instancia de D. Pablo Jesús contra AYUNTAMIENTO DE SANTURCE y PAVIGOM, S.A., sobre despido, que estimaba la demanda interpuesta, condenando al Ayuntamiento de Santurtzi y absolviendo a Pavigom, S.A.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 4 de febrero de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 2 de abril de 2014 se formalizó por el Letrado D. Tirso Fernández Fariza en nombre y representación de PAVIGOM, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 24 de octubre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y descomposición artificial de la controversia. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar quién debe soportar las consecuencias de la calificación de la improcedencia del despido: la empresa principal, en el caso, el Ayuntamiento de Santurtzi, a quien ha revertido el servicio de inmovilización, traslado y depósito de vehículos, como sucesora de la adjudicataria del servicio o si bien la empresa contratista - PAVIGOM-.

El trabajador ha venido prestando servios para la mercantil PAVIGOM S.A. desde el 15/11/2004, con categoría de vigilante, en virtud de la subrogación producida desde la empresa BIDEZAIN S.L. Esta empresa tenía adjudicado el servicio de grúa, en régimen de concesión administrativa para el Ayuntamiento de Santurtzi, hasta que el 18/10/2008 pasó a realizar este servicio la empresa PAVIGOM S.A, siendo el trabajador subrogado por esta última. En octubre de 2008, el Ayuntamiento de Santurtzi y la empresa PAVIGOM S.A, firman contrato administrativo, que tiene por objeto la inmovilización, traslado y depósito de aquellos vehículos, que por orden de la Policía Local, hayan de ser retirados de la vía pública. La empresa adjudicataria solo podrá actuar a requerimiento de la Policía Local, quien designará los vehículos a retirar, absteniéndose la contratista de atender cualquier petición que le llegase por distinto conducto, especificándose el contenido del pliego de cláusulas administrativas en el HP 4º - metodología en la ejecución, en la gestión del depósito....-. El 18/10/2012, la empresa comunica al actor que deja de prestar el servicio por haber denegado el Ayuntamiento demandado la prórroga del contrato que tenía suscrito con Pavigom por lo que a partir del 19/10/2012, pasaría a prestar servicios para el Ayuntamiento que es quien asume el servicio, en aplicación de la subrogación establecida en el artículo 23 del Convenio de regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública. El actor se presentó a su puesto de trabajo el día 19/10/2012, no siendo admitido por el Ayuntamiento. Ese mismo día 19 la empresa dio de baja en SS al trabajador. Asimismo, el Ayuntamiento devolvió, el 18/10/2012 , la documentación a PAVIGOM S.A. indicándole que no viene obligado a la subrogación de los trabajadores adscritos a la contrata. Por PAVIGOM SA se entrega al Jefe de la Policía Local del Ayuntamiento: 2 grúas -una de ellas del Ayuntamiento y la otra de la empresa -, gatos, material auxiliar, transportines fijos giratorios y de bordillo y llaves del depósito municipal - inmueble propiedad del Ayuntamiento-.

La sentencia de instancia estima la demanda y declara la improcedencia del despido con condena al AYUNTAMIENTO DE SANTURTZI como sucesor en la actividad antes desarrollada por PAVIGOM S.A., a las consecuencias legales inherentes, y ello en aplicación del art 44 Estatuto de los Trabajadores (ET ) puesto que en la reversión del servicio hay transmisión de elementos materiales y formales, previo rechazo de la aplicación de la norma convencional al ayuntamiento. Recurrida en suplicación por el Ayuntamiento, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de febrero de 2014 (Rec 31/2014 ) estima el recurso y condena en exclusiva a la empresa PAVIGOM S.A. Al efecto argumenta: 1) No procede la sucesión empresarial vía pliego de condiciones porque no existe una nueva empresa adjudicataria del servicio sino que se trata de la finalización de la concesión y el Ayuntamiento comenzó a dispensar un régimen distinto para el citado servicio municipal. 2) Tampoco procede la subrogación por la vía del art 44 ET puesto que no ha existió transmisión alguna de medios e instalaciones para la ejecución del servicio sino que, muy al contrario, el Ayuntamiento era propietario de todos los medios materiales, que la concesionaria se obligó a conservar y reponer, así como a revertirlos al Ayuntamiento. 3) Tampoco por la vía del convenio sectorial que no es de aplicación al caso.

2. - Acude la empresa PAVIGOM S.A. en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos, el primero relativo a la sucesión convencional, el segundo en relación con la sucesión empresarial por la vía del art 44 ET - concurrencia o entrega de bienes con los que se prestaba el servicio - y el tercero también en relación con el art 44 ET y con la reversión y transmisión de elementos materiales, seleccionando una sentencia de contraste para cada uno de ellos.

En los motivos 2º y 3º existe una clara descomposición artificial de la controversia porque la cuestión planteada es única - infracción del art 44 ET , al entender la recurrente que no ha sido debidamente aplicado -. En este recurso no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009 ).

Ahora bien, como no se ha dado a la parte la posibilidad de seleccionar una única sentencia de contraste se analizan todas las invocadas.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso, tal y como se adelantaba en la precedente providencia.

2. - La primera cuestión planteada es la relativa a la no aplicación del convenio o sucesión convencional cuando se produce la reversión del servicio sin adjudicación publica.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 17 de junio de 2011 (Rec 901/11 ). Los actores venían prestando servicios para la empresa Continental Parking S.L. en la actividad de retirada de vehículos de la vía pública mediante grúa y traslado al depósito municipal del Ayuntamiento de Elda; servicio del que la mencionada empresa era adjudicataria. En octubre de 2008 el Ayuntamiento dio por finalizado el servicio con la empresa fijándose un periodo transitorio de seis meses para que fuera asumido por la Administración o por otra empresa, iniciándose en marzo de 2009 el expediente para la nueva contratación y declarándose desierto el concurso en abril de 2010. Mediante Decreto de la Alcaldía de 25 de febrero de 2010 se emplazó a la concesionaria a otorgar acta de recepción de los elementos derivados de la prestación del servicio -grúas y demás patrimonio- por el Ayuntamiento, firmándose el siguiente día 26 un acta de entrega entre la empresa y el Ayuntamiento por la que éste asumía el servicio y se subrogaba en los contrato de trabajo. Ese mismo día la empresa notificó a los actores la finalización de sus contratos al entender producida una subrogación del personal con el Ayuntamiento. En marzo de 2010 el Ayuntamiento contrató con la empresa Hijos de Maxi Grúas y Taller S.L. el servicio de retirada y traslado mediante grúa de vehículos de la vía pública. La Sala de suplicación -con revocación de la de instancia- aprecia la existencia de una sucesión empresarial y declara improcedente el despido condenando solidariamente a las consecuencias de tal declaración al Ayuntamiento y a la empresa Hijos de Maxi Grúas y Taller S.L., con absolución de Continental Parking S.L. Y ello dada la existencia de un acuerdo expreso entre las partes relativo a la subrogación y la efectiva y real transmisión del conjunto de medios organizados para seguir con el desarrollo de la misma actividad.

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues son diferentes los datos fácticos con relevancia jurídica para poder apreciar la sucesión empresarial en aplicación del art 44 ET . En la sentencia de contraste, consta que en el acta de 26/2/2010 de entrega, suscrita entre el Ayuntamiento de Elda y la empresa adjudicataria, aquel recibió todo los elementos materiales para la prestación del servicio, conviniéndose de forma expresa la reversión del servicio a la corporación local, asumiendo ésta la subrogación del personal. Resulta que el Ayuntamiento no cumplió con las obligaciones derivadas de la nueva asunción del servicio de retirada de vehículos con grúa, pese a haberse así expresamente convenido entre las partes. Pero además ocurre que en este caso se transmitieron al Ayuntamiento todos los elementos relevantes para la prestación del servicio. Al efecto, dice la sentencia que "se han transmitido al Ayuntamiento de Elda, y este ha recibido, todos los elementos relevantes para la prestación del servicio -grúas, vehículos y demás elementos- el mismo debió asumir, por así figurar de forma expresa y clara en el Acta de entrega suscrita por las partes en fecha 26 de febrero de 2010, a todo el personal afectado por la finalización del servicio acordado por decisión unilateral del Ayuntamiento por reversión del mismo incumpliéndose lo previsto en la indicada Acta en la que expresamente se convino la subrogación de los contratos de trabajo ... como quiera que con posterioridad ... se adoptó la decisión de contratar con la empresa codemandada Hijos de Maxi Grúas y Taller S.L. el servicio ... asumiendo pues dicha empresa parte del servicio inicialmente adjudicado a Continental Parking S.L. procederá igualmente declarar su responsabilidad solidaria ... con absolución de la empresa Continental Parking S.L. ...". Y nada semejante se relata en la sentencia recurrida, en la que por el Ayuntamiento no hubo compromiso de asunción del personal de la contratista. Por otra parte, tratándose de un servicio que requiere de medios materiales para la inmovilización de los vehículos, grúas para su traslado; e instalaciones para su depósito, se estima que no existió transmisión alguna de medios e instalaciones para la ejecución del servicio, pues el Ayuntamiento era propietario de los medios materiales, que la concesionaria se obligó a conservar y reponer, así como a revertirlos al Ayuntamiento, como así fue, cuando la contrata finalizó. Según señala el hecho probado cuarto, el Ayuntamiento aportó el conjunto de elementos enumerados, para la retirada de vehículos y para la gestión y seguridad del depósito. Y ante la ausencia de una nueva empresa adjudicataria, el Ayuntamiento comenzó a dispensar un régimen distinto para el citado servicio municipal. Se valora especialmente que aunque la empresa concesionaria tuvo que adquirir otra grúa, que pasaría a propiedad municipal al finalizar la contrata, una sola grúa no constituye un elemento que por sí sólo resulta manifiestamente insuficiente para la ejecución del servicio. En todo caso, y como diferencia relevante resulta que la actividad desarrollada por el ayuntamiento no es la misma ni tampoco la forma de ejecución pues ahora el ayuntamiento contrata con diferentes empresas las puntuales necesidades que pudieran surgir en materia de retirada de vehículos, de forma que el servicio permanente ha desaparecido, pasando a ser "puntuales intervenciones de grúa" , contactando para ello el Ayuntamiento con aproximadamente una docena de empresas.

   Por otra parte, y en relación con la pretendida subrogación convencional tampoco existe contradicción. Y ello porque la razón de decidir de la sentencia de contraste es la infracción del art 44 ET pues el Ayuntamiento se negó a asumir el compromiso subrogatorio establecido, además de continuarse con la misma actividad y forma de desarrollo y haberse transmitido los elementos necesarios para la prestación del servicio y ello con independencia de que en el Acuerdo 26/2/2010 la Corporación reconoció que la de aplicación el V Convenio Colectivo General de Ámbito Nacional para el Sector de Aparcamiento y garajes. Y como se ha indicado anteriormente, ningún compromiso semejante se relata en la recurrida.

3. - Por lo que se refiere a la segunda cuestión - vulneración del art 44 ET - se invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canarias de 27 de septiembre de 2010 (rec 1250/10 ) que con revocación de la de instancia declara que la negativa del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a integrar al actor en su plantilla de trabajadores es constitutiva de despido improcedente, condenando al mismo a las consecuencias legales inherentes, con absolución de las demás codemandadas. En este caso, el trabajador con la categoría profesional de Controlador ha venido prestando servicios desde el año 1991 para la empresa "ESTACIONAMIENTOS y SERVICIOS, SA" (EYSSA), la cual tenía adjudicada por parte del citado Ayuntamiento el servicio de estacionamiento limitado y controlado mediante aparatos expendedores de tickets en vías públicas desde el año 2002, articulándose formalmente dicha relación mediante contrato de trabajo indefinido. Tras sucesivas prórrogas, el Ayuntamiento declaró resuelto el contrato de servicios, con efectos de 8/5/2009. Previamente el consistorio acordó implantar, antes del 1 de octubre un Sistema Integral de regulación del aparcamiento, basado en la combinación del sistema de rotación y sistema para residentes y trabajadores y sistema mixto, que podrá ser gestionado por la empresa de aparcamientos municipal SAGULPA o a través de la gestión indirecta del servicio y en ambos casos se incluirá como condición obligatoria la subrogación de la plantilla del personal actual. La concesionaria comunicó al actor que causaría baja en la misma el día 8 de mayo por finalización de los servicios que dieron origen a su contrato y que a partir de dicha fecha pasaría a depender del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 del Convenio Colectivo Nacional del Sector . Finalmente se acordó que fuera la empresa SAGULPA la que se hiciera cargo del nuevo servicio subrogando a la totalidad de los trabajadores afectados. Con fecha 18/5/2009 la Comisión Paritaria del IV Convenio Colectivo General de Ámbito Nacional para el Sector de Regulación de Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública, firma acta en la que se señala que el propio Ayuntamiento en acuerdo de Pleno había manifestado que iba continuar con el servicio, por lo que éste ha de subrogar a los trabajadores desde el momento de la finalización de la concesión de Estacionamientos y Servicios SA. Por otro lado independientemente a lo anterior al revertirse el inmovilizado al Ayuntamiento para prestación correcta del servicio, es éste el que debe asumir al personal desde ese momento. La Sala en este caso entiende que es de aplicación el mecanismo subrogatorio contemplado en el artículo 25 del IV Convenio citado a pesar de que el actor era trabajador de una empresa privada regida por convenio sectorial distinto al que vincula al personal del Ayuntamiento. Además, se tiene en cuenta la que una vez finalizada la concesión del servicio, la empresa saliente entregó al Ayuntamiento los elementos patrimoniales y materiales necesarios para la prestación del servicio, por lo que también debe operar por esa causa la subrogación prevista en el art. 44 del ET . Por todo ello, se declara al Ayuntamiento de Las Palmas como único responsable del despido improcedente de la actora.

   De la comparación efectuada se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se toma como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En particular son diferentes las actividades desarrolladas lo que tiene su importancia a la hora de analizar la posible sucesión empresarial. En la sentencia de contraste se ha resuelto sobre la reversión de un servicio público - gestión del servicio de estacionamiento limitado y controlado- a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, que debe hacerse cargo del personal en virtud del compromiso asumido por el ayuntamiento y va acompañada de transmisión de medios materiales y entendiendo la Sala que es de aplicación el mecanismo subrogatorio contemplado en el Convenio sectorial, además de darse los requisitos del art 44 ET . Mientras que en la sentencia recurrida se trata del servicio de retirada de vehículos de la vía pública -grúa municipal-, que pasa a ser asumido por el propio Ayuntamiento, sin que conste que se hayan transmitido elementos personales o materiales necesarios para desarrollar aquella actividad, dado que las sucesivas empresas privadas adjudicatarias han utilizado los medios proporcionados por el Ayuntamiento y que estaban incorporados al propio servicio. Por otra parte, el Ayuntamiento decidió dispensar un régimen distinto para el citado servicio municipal, tal y como se ha indicado anteriormente, perdiendo su carácter de permanente.

4. - Finalmente, y por lo que se refiere al tercer motivo, y dado que la sentencia seleccionada es la misma que para el primer motivo, nos remitimos a lo dicho en aquel.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su argumentado escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas. En todo caso, las alegaciones que lleva a cabo la parte recurrente, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.