ATS 1974/2014, 17 de Diciembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 14 de abril de 2014, en los autos del Rollo de Sala 9/2011 , dimanante del sumario ordinario 1/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Las Palmas, por la que se condena a Laureano , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1º del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 6.000 euros, así como al pago de la parte proporcional de las costas procesales; a Marcelino , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368.1 º y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 180.000 euros, así como al pago de la parte proporcional de las costas procesales; a Moises , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368.1 º y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 100.000 euros y como autor, criminalmente responsable, de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 564 del Criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la parte proporcional de las costas procesales; a Pascual , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368.1 º y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 150.000 euros, así como al pago de la parte proporcional de las costas procesales; a Samuel , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368.1 º y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 85.000 euros, así como al pago de la parte proporcional de las costas procesales; y a Teodulfo , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368.1 º y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 150.000 euros, así como al pago de la parte proporcional de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Samuel , Pascual , Teodulfo , Moises , Marcelino y Laureano formulan recurso de casación.

Samuel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución , y del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3º del mismo texto legal y, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Pascual , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución , y del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3º del mismo texto legal y, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Teodulfo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Mario Lázaro Vega, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

Moises , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel del Álamo García, alega, como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

Marcelino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución , y del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3º del mismo texto legal y, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Laureano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Jiménez López, alega, como único motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho al secreto de las comunicaciones y, subsidiariamente, infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

1. Aduce que se ha producido un suficiente número de paralizaciones en la tramitación del procedimiento que justifican la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Tomando como punto de partida el auto de incoación de diligencias, a tenor de lo señalado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, indica los siguientes hitos en la tramitación del procedimiento:

   - 19 de febrero de 2009, auto de incoación de diligencias previas.

   - 11 de diciembre de 2010, declaración del último detenido.

   - 14 de marzo de 2011, auto de incoación del sumario.

   - 29 de marzo de 2011: auto de procesamiento.

   - 11 de febrero de 2013: informe del Fiscal prestando su conformidad con el auto de conclusión de sumario e interesando la apertura de juicio oral (casi dos años desde el auto de procesamiento).

   - 20 de junio de 2013. Diligencia de ordenación de la secretaría judicial de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas.

   - 25 de junio de 2013: traslado al Ministerio Fiscal para calificación.

   - 1 de agosto de 2013: escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

   - 6 de septiembre de 2013: diligencia de ordenación de la Secretaria Judicial de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, acordando dar traslado a las defensas para calificación.

   - 16 de octubre de 2013: diligencia de ordenación señalando la celebración de las sesiones del juicio.

   - 17 de marzo de 2014: inicio de la celebración de la vista oral.

   Considera que estas especificaciones temporales permiten apreciar la desmesurada e injustificada duración del procedimiento que le deparó serios perjuicios y sin que la complejidad de la causa la explique.

   Como conclusión, solicita que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, con la consiguiente disminución de la pena.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras).

   Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. La Sala a quo no apreció la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. En lo que se refiere a la circunstancia atenuante invocada, de dilaciones indebidas, la Sala procedió a reseñar, como ya lo hiciera en instancia la defensa del recurrente, los principales hitos en la tramitación del procedimiento que, desde su incoación, por auto de 19 de febrero de 2009, hasta la celebración del juicio oral, en los meses de marzo y abril de 2014, se extendió, por lo tanto, por un periodo de tiempo ligeramente superior a los cinco años. La Sala de instancia consideraba, desgranando y analizando esas fechas, que no era posible apreciar una paralización relevante en la tramitación del procedimiento, que, además, presentaba una evidente cierta complejidad, que implicó a un alto número de procesados (treinta en total) y cuyas actuaciones alcanzaron los veintisiete tomos. La Sala de instancia también se hacía eco de la laboriosa, no sólo instrucción, sino también del enjuiciamiento, que por esas mismas razones, se extendió durante varias sesiones.

   Estas consideraciones del Tribunal de instancia deben refrendarse. La instrucción del presente procedimiento afectó a un número muy alto de imputados y dio lugar a un elevado número de actuaciones judiciales, esto es, presentó una complejidad objetiva y patente. A ello, se une la inexistencia de periodos de paralización excepcionales, como exige la dicción literal del precepto en el que se recoge la atenuante invocada ( artículo 21.6º del Código Penal ). En todo caso los periodos indicados encuentran explicación, como se ha hecho observar, en las complejas circunstancias que acompañaban al caso.

   Al margen de lo anterior, la cuestión planteada, desde una óptica meramente práctica, carece de relevancia. El Tribunal de instancia, por su propia iniciativa, dispuso la pena en su extensión mínima, por lo que la apreciación de la atenuante, conforme a lo que dispone el artículo 66.1º.1º del Código Penal , no incidiría en la pena.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSOS DE Pascual , Marcelino Y DE Samuel .

   Dada la absoluta identidad de alegaciones entre los recurrentes Marcelino , Pascual y Samuel , se les dará tratamiento conjunto. Así mismo, se analizará la alegación formulada por estos recurrentes de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones con anterioridad a la de vulneración de presunción de inocencia.

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución , y del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3º del mismo texto legal y, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal .

1. Aducen, en primer término, que la conformidad previa alcanzada entre el Ministerio Fiscal y veinte de los acusados, propició que éstos abandonaran la Sala y que la acusación, ni siquiera, les interrogara, deparándoseles, de esa forma, a los que optaron por no conformarse, una grave lesión de sus derechos de defensa. A mayor abundamiento, sostienen que, siendo la pena superior a seis años e interesando, incluso, el Ministerio Fiscal penas de hasta ocho años de prisión, se debería haber celebrado la vista con todos los acusados presentes.

   En resumen, solicitan la declaración de nulidad de la vista por no respetarse las debidas garantías que conforman el derecho a un proceso con todas las garantías.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. La alegación de los recurrentes carece de fundamento. En el folio 6 de la sentencia (Antecedente de Hecho Segundo), se expresa que varios acusados (un total de 20 de ellos) mostraron su conformidad con los hechos y con la calificación y la pena solicitadas por el Ministerio Fiscal. Sus respectivas defensas también ratificaron la conformidad y estimaron que era innecesaria la celebración de la vista oral, respecto a sus patrocinados. En lo que aquí interesa, consta también que "el resto de las defensas aceptaron que, tanto los citados acusados como sus Letrados, abandonaran la Sala de Vistas, tras la conformidad prestada, interrogando previamente los Letrados a los acusados que estimaron oportuno, tal y como se desprende del acta del juicio". De acuerdo con la frase transcrita, previamente a que los acusados conformes abandonaran la Sala, se les inquirió su conformidad con ello y se les brindó la posibilidad, que algunos aceptaron y utilizaron, de someter a aquéllos a interrogatorio de las cuestiones que interesasen a su posición procesal.

   Consecuentemente, ninguna merma hubo en las posibilidades defensivas de los ahora recurrentes.

   Procede, por todo cuanto antecede, la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Argumentan que el auto de 19 de febrero de 2009, obrante a los folios 28 a 30 de las actuaciones, carece de la necesaria motivación que lo justifique y que acredite su proporcionalidad. Por ello, consideran que resultan nulos todos los autos de intervención acordados en la causa y de toda la prueba conexa a las intervenciones telefónicas.

2. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, "la Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. A pesar de los términos en los que en ocasiones se produce la práctica, no se trata de que el juez "autorice" la escucha, sino que, en realidad, la "acuerda", de manera que desde ese momento, aunque delegue en la policía la ejecución, el juez es el responsable de la investigación y de la forma en la que se desarrolla esa restricción del derecho." ( STS de 27 de noviembre de 2012 ).

   Sigue expresando esta sentencia, como requisitos de una intervención telefónica, conforme a derecho, que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo, casualmente detectado, requiere de una renovada autorización judicial. Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

3. Como minuciosa y detalladamente analiza la Audiencia Provincial, el auto de 19 de febrero de 2009, origen de las sucesivas peticiones ampliatorias y prórrogas de intervenciones telefónicas, cumplía con absoluta suficiencia con los cánones de legalidad de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala. En primer lugar, y como premisa inicial, las primeras intervenciones que se dictan en este proceso, en el auto citado, respecto de dos terminales, el uno utilizado por Epifanio . y el otro por Florian , no resultan del desglose de otras diligencias practicadas en otro procedimiento, sino que se solicitan directamente por la fuerza policial al Juzgado de Instrucción, producto de los seguimientos y vigilancias realizados a los dos afectados. En el auto se ponen de manifiesto las continuas visitas que realiza Epifanio . a personas, que con su propia excepción, tienen todas ellas, antecedentes penales por delitos de tráfico de droga. El oficio policial describe la actitud inusual de Epifanio , que, continuamente, se asoma a la ventana. El auto impugnado no sólo se remite al oficio - técnica que, ya de por sí, que sería suficiente - sino que detalla varios de los indicios más llamativos, resultantes de las vigilancias y seguimientos. Todas las personas que accedían a la vivienda de Epifanio estaban relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, con exclusión del propio Epifanio . Además éste adoptaba, permanentemente, una actitud cautelosa y vigilante, asomándose, continuamente, por la ventana. Todas las personas que llegan a aquel lugar acceden de la misma forma: entran en contacto con Epifanio y éste les lanza las llaves por la ventana. Todos ellos permanecen en la vivienda escaso tiempo (en algunos casos, ni siquiera, proceden a apagar el motor del coche) y todos ellos abandonan el lugar rápidamente. Por último, el Juzgado se hace eco de las circunstancias puestas de relieve por la unidad policial, que desvelan la imposibilidad, para la buena marcha de la investigación, de métodos menos lesivos e invasivos en la intimidad de las personas.

   Este Procedimiento es fruto de una operación gigantesca a nivel de las Islas, que finalmente afecta a un gran número de personas.

   Conforme con todo lo anterior, se concluye que el original auto, de 18 de febrero de 2009, respondía a las exigencias de proporcionalidad y suficiente motivación que la jurisprudencia de esta Sala, viene requiriendo, junto con otras, de carácter formal y material. La medida se adopta en el seno de unas diligencias judiciales, abiertas para la investigación de un delito grave, como lo es el de tráfico de drogas, por sus nefastos efectos en la salud física y psíquica de las personas. La medida se desvela como absolutamente necesaria, ante lo que parece dibujarse como una red de suministro y provisión de droga en las Islas Canarias y la resolución habilitante expresa y desgrana los indicios que apuntan a la comisión de un delito de esas características. Contra la legalidad de la medida no opera el resultado negativo respecto a uno de los investigados, Epifanio ., quien se dice que no fue inculpado finalmente. La ponderación de la conveniencia legal de una medida de intervención o interferencia en las comunicaciones debe remitirse al momento en que se solicita, y no a sus resultados. Ni una intervención ilegítimamente adoptada se convierte en plenamente válida, porque sea fructífera, ni una intervención legitima pierde esta cualidad, porque no lo sea.

   Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Señalan que la propia sentencia reconoce que los primeros investigados en la causa no tienen relación alguna con el recurrente.

   Sostienen que los autos habilitantes de la intervención telefónica no se fundamentan en ningún indicio racional, ni tan siquiera en una sospecha fundada en el delito que se investiga. Indican que el primer investigado es Epifanio ., que no está acusado y que, en consecuencia, no ha sido juzgado, pero que se aprovechó su teléfono para realizar unas escuchas prospectivas, hasta captar alguna conversación que pudiera servir de base para su imputación.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. Fundamentalmente, la pretensión de vacío probatorio de las partes recurrentes se basa en la supuesta ilegalidad de las conversaciones telefónicas interceptadas. Como se ha señalado anteriormente, tanto el auto original como los sucesivos autos de prórroga y ampliación se practicaron con observancia de los requisitos de legalidad ordinaria y constitucional. Sobre esta base, la participación de los recurrentes resulta del contenido de sendas conversaciones intervenidas, de Samuel con el coacusado Marcelino , el 8 de septiembre de 2009, en el que éste, en lenguaje críptico, habla con el recurrente de "kilos de sal" y de coches, que han de pasar la ITV, que "han de ser españoles, porque de los otros, de cada siete pasan dos", lo que se interpreta como una clara referencia a la necesidad de utilizar correos de droga nacionales y no extranjeros, dada la mayor facilidad de que éstos sean interceptados en la Aduana o en el control. Debe subrayarse que estas conversaciones culminan con la intervención de un cargamento de 2.761 gramos de cocaína con riqueza del 58,57% y de 8.282 gramos de fenacetina, que se transportaban en el interior de un Renault Clío, vehículo al que vuelve a referirse en otra conversación entre las dos personas. Otro tanto ocurre con el recurrente Pascual , cuya vinculación con las operaciones, que culminaron el 22 de septiembre de 2009 y el 16 de enero de 2010 con la incautación de 2.761 gramos de cocaína con riqueza del 58,57%, en el primero, y de 1.353 gramos de cocaína, con riqueza del 18,68%, 5,95 gramos de cocaína con riqueza de 24,55% y 118,71 gramos de cocaína con riqueza del 51,62%, en el segundo, se deducía a partir del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas que mantuvo con Marcelino .

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Solicitan la nulidad de lo actuado por: i) indefensión resultante de la conformidad parcial de varios de los acusados, pese a tratarse de penas superiores a seis años de prisión y de haber abandonado los afectados la sala de vistas sin responder a las cuestiones de las partes; y ii) por nulidad del primer auto que autoriza las primeras intervenciones telefónicas de 19 de febrero de 2009 (folios 28 a 30 del Tomo I) y iii) por nulidad del oficio policial NUM000 , en el que se solicitaba la medida, por carencia absoluta de motivación bastante.

   En resumen, estiman que la nulidad del auto y del oficio, antes citados, supone la de la restante prueba derivada de las intervenciones irregularmente acordadas.

   Finalmente, solicitan que se estime la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas por haber transcurrido más de cinco años desde el inicio de las actuaciones hasta que se dictó sentencia.

2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

3. El recurrente no señala documento alguno que acredite que el Tribunal de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba. El recurrente se limita a reiterar los motivos anteriores, solicitándose, en definitiva, la nulidad de las escuchas telefónicas, por carencia de motivación bastante, e indefensión por la conformidad previa, a la que buena parte de los imputados llegaron con el Ministerio Fiscal, antes del inicio de la vista oral, con el añadido de la petición de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

   Nos remitimos a las consideraciones expresadas en los Fundamentos Jurídicos previos, al igual que acontece con la solicitud que cursa de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, de lo que ya se ha tratado anteriormente y cuyos razonamientos son extensibles al caso de los recurrentes.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Teodulfo

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Interesa la nulidad de los autos habilitantes de las intervenciones telefónicas y sus sucesivas prórrogas, por no contener ni esta resolución ni el oficio policial en el que se solicitaba la medida, los elementos necesarios para poder llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. Sostienen que los citados autos carecen de la motivación necesaria.

2. El motivo comparte argumentación y pretensión impugnatoria con los formulados por los recurrentes Samuel , Pascual y Marcelino . Por ello, damos por reproducidos los argumentos que conducen a la conclusión de la carencia de fundamento del motivo, y, consecuentemente, su inadmisión.

Se acuerda, por lo tanto, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que las pruebas tomadas en consideración por el Tribunal de instancia no son válidas ni suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y que de las intervenciones telefónicas, no se puede desglosar ni un solo indicio o dato fehaciente de su participación en un delito contra la salud pública.

2. Nuevamente, la pretensión de la parte recurrente parte de una supuesta nulidad de las intervenciones telefónicas, que no puede prosperar, conforme a los razonamientos expuestos anteriormente en esta misma resolución. La Audiencia estimó que Teodulfo se encontraba involucrado en, al menos, tres envíos de droga que habían sido interceptados: en primer lugar, el efectuado el día 22 de septiembre de 2009, en el que se intervinieron 2.761 gramos de cocaína, con riqueza del 58,57%; el que se intercepta el 19 de noviembre del mismo año, con un resultado de 346,79 gramos incautados de cocaína, con riqueza del 12,28 %; y el que se intercepta el 16 de enero de 2010, con un resultado de 1.353 gramos incautados de cocaína, con pureza del 18,68%, 5,95 gramos de cocaína con riqueza del 24,55% y 118,71 gramos de cocaína, con riqueza del 51,62%. Fundamento principal de la convicción en contra del acusado, provenía de las intervenciones telefónicas, como la habida entre Teodulfo y Marcelino , en el que, en los prolegómenos de la operación que culminó en la interceptación de cargamento de 2.761 gramos de cocaína, con riqueza del 58,57%, se habla, crípticamente, una vez más, de "kilos de sal", y otro tanto, ocurre con las otras dos operaciones citadas, en las que el contenido de las conversaciones telefónicas, cuyas transcripciones fueron señaladas como prueba desvelaba, sin espacio para la duda, su participación en ellas.

En definitiva, la alegación de la parte recurrente está condicionada a la infructuosa pretensión de nulidad probatoria de las conversaciones telefónicas interceptadas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

1. Estima que la duración del procedimiento ha sido indebida e injustificadamente larga, llegando a alcanzar cinco años de duración, sin que las paralizaciones le sean imputables.

2. El motivo es réplica del formulado por Moises . Damos por reproducidos los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

Procede, sobre su base, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Laureano

Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho al secreto de las comunicaciones. Subsidiariamente, alega infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

1. Denuncia, por un lado, inexistencia de prueba de cargo y ausencia de indicios incriminadores en su contra y, por otro, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por incorrecta incorporación a las actuaciones de las intervenciones realizadas por medio del sistema SITEL.

   Argumenta que la única prueba en su contra proviene de unas escuchas telefónica casuales mantenidas con el resto de los imputados; que siempre ha sostenido que su única relación con Florian era que éste le suministraba algunos gramos de cocaína para su propio consumo y con Carina , que le conocía de Tenerife, que se alojó en su casa unos días y que, un día que iba con ella en coche, a presentar un currículum, como la mujer estaba conduciendo y no le quedaba saldo, le pidió a Laureano que realizara unas llamadas a unos amigos.

   En segundo lugar, defiende la nulidad de las escuchas telefónicas practicadas, por falta de motivación y de proporcionalidad tanto del auto habilitante como del oficio policial en el que se solicitaba la medida. Aduce que el oficio no da datos concretos que permitan singularmente medir la necesidad de la medida, pues habla de la existencia de una organización, pero no da ningún nombre ni se aporta la más mínima fuente de información al respecto.

   Así mismo, extiende ese mismo razonamiento a los autos habilitantes de 19 de enero de 2010 y 5 y 11 de marzo del mismo año y alega que las actuaciones nacen a partir de las escuchas practicadas a Epifanio ., que nada aportaron y quien, al final, no fue imputado; que las copias de CD's incorporados a actuaciones, que acompañan a los oficios de solicitud de intervención y las transcripciones aportadas por la Policía carecen de los requisitos legales, el encriptado y la firma electrónica, pues se realizaron a través del sistema SITEL; y que no constan en el atestado, las copias de los contratos con las compañía de telefonía ni los listados de llamadas.

   Finalmente, y en atención a la duración del procedimiento, que estima desmesurada, solicita se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

2. La parte recurrente reitera las mismas alegaciones que los restantes recurrentes, en lo que se refiere a las escuchas telefónicas y la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Por este motivo, damos por reproducidos los razonamientos expresados más arriba, por los que se concluye la carencia de fundamento del motivo.

   A semejanza de lo que ocurre en los restantes recurrentes, su participación resulta del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, de las que se deduce, sin espacio para la duda, su participación en los hechos.

   En concreto, el Tribunal de instancia estimó que el acusado habia sido quien se encargó de gestionarle el viaje a Juan Ignacio , para que recogiese el porte de 114 gramos de cocaína, con riqueza del 65,15%, con el que fue detenido, de regreso, en el Aeropuerto de Madrid-Barajas. Así lo evidenciaban, sin asomo de duda, las conversaciones telefónicas interceptadas. La Sala no concedió credibilidad ni atendió a las declaraciones exculpatorias de Laureano , entre otras razones, porque la conversación obrante al folio 2122 desvela un auténtico diálogo, en el que el recurrente detalla que ha hecho la reserva a nombre de Juan Ignacio y que el Tribunal relaciona con la conversación obrante al folio 2181 de la causa, y con otra obrante al folio 2183, en las que Laureano vuelve a hablar de un viaje y se interesa por el pasaporte de Juan Ignacio .

   En lo que se refiere a la legitimidad de la utilización del sistema SITEL, esta Sala, en numerosas ocasiones (véanse por todas, la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2012 y las que en ella se citan) ha refrendado la validez del sistema en general por presentar las suficientes garantías y como una técnica suficientemente fiable, sin que, por lo demás, se indique por el recurrente dato alguno que conduzca a estimar que, efectivamente, en el presente supuesto, se hayan quebrantado las garantías mínimas.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: