ATS, 14 de Octubre de 2014
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| Número de Recurso | 311/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de La Coruña/A Coruña se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2013 , en el procedimiento nº 989/2012 seguido a instancia de Dª Justa contra EXTEL CONTAC CENTER S.A.U., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 11 de octubre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de diciembre de 2013, se formalizó por el letrado D. Luis Carreras García en nombre y representación de EXTEL CONTAC CENTER S.A.U., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de junio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11-10-2013 (rec. 2642/2013 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, EXTEL CONTACT CENTER, SAU (antes EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS, SA) y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora y declaró la improcedencia del despido objetivo de que había sido objeto.
Señala la Sala que se trata de un problema de selección de la norma laboral aplicable al caso de autos, teniendo en cuenta las variaciones que ha soportado la redacción del art. 52.d) del ET en un corto periodo de tiempo.
Los hechos a tomar en consideración son los siguientes:
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El despido de la trabajadora, al amparo del art. 52.d) ET , se produce el 13-8-2012.
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La empresa, a efectos de determinar el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos atiende al tiempo que transcurre desde el 3-5 al 3-7-2012.
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Para considerar faltas de asistencia que superan el 5% de las jornadas hábiles en los doce meses anteriores, se tienen en cuenta los meses que van del 28- 6-2011 al 28-6-2012.
Y concluye que la redacción aplicable es la establecida por Ley 3/2012, puesto que el despido se produce el 13-8-2012, cuando ya la misma había entrado en vigor Ley. Por lo tanto la procedencia del despido de la trabajadora exige dos requisitos cumulativos: a) las faltas de asistencia al trabajo con un alcance del 20% de las jornadas hábiles en dos meses, y b) que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles. Es cierto que se cumple el requisito de ese 20 % de ausencias sobre la jornada laboral en el plazo de los dos meses de mayo y junio de 2012 [vista la redacción dada al precepto en las diversas reformas], pero no se cumple el segundo de los requisitos legalmente establecidos, entendiendo la Sala que no es posible la búsqueda del 5% en periodos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 3/2012. En suma, las previsiones contenidas en la Ley 3/2012 no son aplicables a situaciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor, pues no se prevé una retroactividad expresa, de manera que la empresa no puede despedir a la trabajadora por faltas de asistencia que cuando se produjeron carecían de reproche legal.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa y tiene por objeto la aplicación al caso de la norma vigente al tiempo de producirse las ausencias, esto es, el RD-Ley 3/2012, que únicamente exigía el requisito del 20% de ausencias en jornadas hábiles en dos meses consecutivos.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 16-10-2013 (rec. 446/2013 ). En este caso la actora ha permanecido en situación de IT, derivada de enfermedad común, durante los siguientes periodos: del 23-11 hasta el 25-11-2011; del 1-12 hasta el 2-12-2011; y del 2-1 al 10-1-2012. El 1-3- 2012 la empresa, KONECTA BTO, SL, comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato por causas objetivas, al amparo de lo establecido en el artículo 52 d) ET , en redacción dada por el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero, por faltas al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 26'83% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos.
La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido de la actora. El Tribunal Superior estimó su recurso de suplicación y declaró la nulidad del despido. Este Tribunal Supremo desestima el recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa y confirma la sentencia de suplicación. Señala la Sala IV que la cuestión planteada consiste en determinar si es aplicable la redacción dada al art. 52.d) ET por el RD-Ley 3/2012 a las ausencias de la actora anteriores a la entrada en vigor de la nueva redacción de la norma, lo que justificaría la extinción del contrato por causas objetivas, o bien ha de aplicarse la redacción vigente cuando se produjeron las ausencias, en cuyo caso no procedería el despido objetivo ya que no se ha acreditado que el absentismo de la plantilla en igual periodo alcanzara el 2'5%, entendiendo la Sala que esta última solución es la adecuada a derecho por lo que no habría justa causa para proceder a la extinción del contrato de la actora. Ello, en esencia, porque la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto para las extinciones por dicha causa se produce a partir del 12-2-2012, ya que no está previsto efecto retroactivo para el artículo 52 d) ET .
En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, incluso obviando que en cada caso se ha abordado la aplicación de distintas redacciones dadas al art. 52.d) ET por dos diversas normas, no es posible apreciar la contradicción que este recurso extraordinario exige, toda vez que las dos resoluciones contienen igual doctrina, cual es, que no es posible aplicar el precepto en vigor al tiempo del despido a ausencias producidas con anterioridad a la entrada en vigor del mismo en sus respectivas redacciones. Y, en segundo lugar, no existen pronunciamientos contradictorios, dado que ambas resoluciones son desestimatorias de la pretensión de las empresas demandadas, por lo que la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y las sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre ( sentencia 21 de enero de 1993 , entre otras).
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 5 de junio de 2014, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Carreras García, en nombre y representación de EXTEL CONTAC CENTER S.A.U., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 11 de octubre de 2013, en el recurso de suplicación número 2642/2013 , interpuesto por EXTEL CONTAC CENTER S.A.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de La Coruña/A Coruña de fecha 7 de marzo de 2013 , en el procedimiento nº 989/2012 seguido a instancia de Dª Justa contra EXTEL CONTAC CENTER S.A.U., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
