ATS 1771/2014, 6 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 26/2013 dimanante del Sumario 2/2013, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alicante, se dictó sentencia, con fecha 9 de abril de 2014 , en la que se condenó a Arsenio como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual del art. 178 CP , y de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 CP , concurriendo la agravante de parentesco en relación con el primer delito y sin circunstancias modificativas en relación con el segundo, a las penas de tres años y un día de prisión por la agresión sexual y nueve meses y un día de prisión por el otro delito, y a indemnizar a la víctima en 150 euros por las lesiones y en 3.000 euros por el daño moral.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Arsenio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Guzmán Altuna, articulado en siete motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Encarnacion , mediante escrito presentado por la Procuradora Dª Olga Gutiérrez Álvarez, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a proponer las pruebas pertinentes para la defensa del art. 24 CE .

1. Denuncia que se denegó injustificadamente la prueba testifical propuesta en tiempo y forma por la defensa y que era esencial para acreditar el móvil espurio de la denunciante. En concreto se refiere a la testifical de Rosario y de Candida . Argumenta que Dª Candida (cuya testifical fue finalmente practicada) vio dos días antes de los hechos a Arsenio y a Rosario por la calle cogidos de la mano, lo que le comunicó a Encarnacion y motivó, dice, que ésta denunciara falsamente.

2. Como ha señalado esta Sala reiteradamente, el art. 850.1 de la LECrim ., ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución ( art. 24: derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( art. 6.3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 noviembre 1950 y 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre 1.966).

   Conforme a estas normas entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el art. 850.1 LECrim ., adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales de rango constitucional.

3. La Audiencia, por Auto de 21 de enero de 2014, rechazó esas testificales por no tener relación con los hechos investigados y es que, en efecto, durante la instrucción del procedimiento el denunciado no aludió a ninguna de esas testigos ni justificó la posible relación con los hechos enjuiciados. Lo cierto es, además, que al juicio compareció una de las dos testigos, Candida , y se la recibió declaración en plenario. Respecto a la otra testigo, la defensa no formuló protesta y su testimonio no era esencial en cuanto que el hecho que se pretendía probar accedió al juicio a través precisamente del testimonio de Candida .

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . En el motivo séptimo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Los dos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Denuncia la insuficiencia de la prueba practicada para fundar la condena, afirmando que la declaración de la supuesta víctima no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente. Así, en cuanto a la incredibilidad subjetiva se alega que Encarnacion denunció al acusado, que se dice no quería "tener nada serio" con la denunciante, cuando se enteró de que Arsenio estaba con otra mujer. A ese ánimo vindicativo se le unió después una intencionalidad económica y lucrativa al solicitar una indemnización desorbitada de 30.000 euros. Respecto al requisito de la verosimilitud se advierte que las lesiones no se corresponden con la violencia precisa para la comisión del tipo de agresión sexual, y que la cervicalgia se la produjo en un accidente de coche, añadiendo que en definitiva no existen datos o elementos que confirmen o corroboren el testimonio incriminador de Encarnacion . Sostiene asimismo que la declaración de Encarnacion no es persistente y que incurre en innumerables contradicciones y omisiones, variando su versión en las distintas ocasiones que declaró. Denuncia igualmente que la denunciante se negara a aportar su teléfono móvil, lo que impidió (a ello se refiere también en el motivo séptimo) comprobar, bajo la fe del Secretario Judicial, la realidad del contenido de los "Whatsapps" a los que se refieren los hechos probados de la sentencia (cita los folios 188 y 190 donde figuran requerimiento y constancia de que no se aporta el teléfono móvil). En lo relativo al elemento subjetivo del delito, entiende el recurrente que el Tribunal se aparta en su valoración de las reglas de la experiencia común y de los conocimientos científicos: no existió una intención de satisfacer sus deseos sexuales sino que se trataba de gestos y actos (caricias) para reconciliarse.

2. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación (del art. 849.2 LECrim .), pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

3. En el hecho probado se declara probado, en resumen, que el acusado mantuvo una relación sentimental con Encarnacion , desde el mes de septiembre de 2011 hasta el día 22 de marzo de 2012, en el que ella decidió terminar dicha relación; a continuación se describe que el procesado no aceptó la ruptura y que en cuestión de dos días le remitió más de 400 mensajes de "Whatsapps" insistiendo en que quería verla y acudir a su domicilio, contestando ella al menos en unas 85 ocasiones que no fuera a su domicilio y que la dejara tranquila; no obstante el día 26 de marzo de 2012 el procesado se personó en la urbanización donde vive Encarnacion y cómo no le abría la puerta tocó con insistencia el timbre hasta que le franqueó la entrada; ya en el domicilio permanecieron ambos en el salón sentados en el sofá hablando, hasta que Arsenio , "con intención de satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a acariciar a Encarnacion , intentando besarla, manifestando ella que no quería mantener relaciones sexuales, pese a lo cual el acusado la cogió por las muñecas, le subió la parte superior del pijama y le tocó los pechos; tras conseguir levantarse del sofá e insistir en que no quería tener relaciones sexuales, Arsenio empujó a Encarnacion sobre el sofá y apoyando su cuerpo sobre el de ella y con los pantalones desabrochados frotó sus genitales contra la pelvis de Encarnacion ; de esta forma y tras bajarle los pantalones del pijama y ladearle las bragas consiguió rozar con su pene la zona vaginal de Encarnacion , quien intentaba subirse los pantalones y cerraba las piernas apretando los muslos; finalmente ante la oposición de Encarnacion , el acusado se puso en pie y se masturbó hasta eyacular en el suelo". Tras lo anterior Encarnacion volvió a requerir a Arsenio para que se marchara de su casa, a lo que él se negó, para a continuación cogerla del cuello y empujarla con fuerza contra la pared al tiempo que la decía "te voy a matar, hija de puta". A consecuencia de los hechos Encarnacion sufrió contractura cervical y lumbalgia, hematoma en cara lateral media del muslo derecho y erosión lineal de 4 centímetros suprarotuliana izquierda, así como ansiedad.

   Se ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para llegar a ese relato y el acervo probatorio se analiza exhaustivamente y con rigor por el Tribunal de instancia en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia impugnada. La prueba básica está configurada en este caso por la declaración de la víctima. Frente a lo sugerido de adverso no se aprecia móvil espurio alguno, pues sencillamente la transcripción de los mensajes de "Whatsapp" que constan a los folios 152 a 167 de las actuaciones y la certificación emitida por el Secretario Judicial (folio 46), indican claramente que fue Encarnacion la que rompió la relación y que Arsenio no lo aceptaba y también que era éste quien pretendía a toda costa reanudar la relación y ver a la denunciante, que se negaba insistentemente. Por lo demás, Encarnacion ofrece un testimonio coherente, verosímil, contundente y persistente en los extremos esenciales, declarando siempre que manifestó al acusado su oposición firme, clara y reiterada a mantener relaciones sexuales, pese a lo cual el denunciado persistió empujándola sobre el sofá cuando ella consiguió levantarse, para después frotar sus genitales contra los de ella en la manera que antes hemos descrito.

   Las corroboraciones son abundantes. Además de las lesiones que acreditan la violencia ejercida por el acusado y que son plenamente compatibles con la versión ofrecida por Encarnacion , varios testigos (vecinos, los agentes y la hermana de Encarnacion ) confirman el estado en que se encontraba la víctima poco después de suceder los hechos, pues huyó de su casa y se refugió en la terraza de una vivienda contigua y allí fue localizada atemorizada, descalza y con signos de violencia. La contractura cervical se la produjo la acción del acusado cuando, después de masturbarse, agarra por el cuello a Encarnacion y la golpea contra la pared ("empotrándola" como refiere la testigo).

   El propio acusado reconoció (folio 48) que realizó las llamadas y envió los mensajes a Encarnacion , por lo que no tiene ahora sentido negar su eficacia, cuando además consta, como decimos, su transcripción y la intervención del Secretario Judicial.

   En cuanto al error "facti" denunciado, lo cierto es que el primero de los requisitos que exige el art. 849.2 LECrim ., es que el error que se denuncia resulte de un documento. El recurrente se limita a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia del conjunto de pruebas personales practicadas a su presencia, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento de cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto, formalizados todos ellos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 178 CP (motivos tercero y cuarto) y del art. 23 CP (motivo quinto), e indebida inaplicación del art. 21.3.5. 6 y 7 CP (motivo sexto).

1. Alega en el motivo tercero que los hechos no integran el delito de agresión sexual, puesto que el acusado actuó bajo un error invencible, no se produjo violencia o intimidación y desistió finalmente, por lo que, aduce en el motivo siguiente, a lo sumo cabe la condena por un delito intentado pero no consumado. En el motivo quinto se queja de que se apreciara la agravante de parentesco, teniendo en cuenta la escasa duración de la relación (6 meses) y que por tanto no se trata de un relación estable o asimilada, ni existía comunidad de convivencia con la víctima. En el motivo sexto entiende que se debieron apreciar las atenuantes: de dilaciones indebidas, por la duración de la tramitación teniendo en cuenta la escasa complejidad de la causa, al menos como analógica; de reparación del daño, toda vez que consignó la cantidad fijada en el auto de procesamiento en concepto de responsabilidad civil; y de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, ya que Arsenio sufre un error, interpretando que ella quería mantener una relación sexual y posteriormente "sufre un estado de arrebato, un estado pasional que es el propio en los encuentros sexuales", acreditado por el número de "Whatsapps" enviados a Encarnacion .

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Los motivos se construyen al margen de los hechos probados.

   Las acciones realizadas por el acusado, de un claro contenido sexual y ejerciendo la violencia necesaria para vencer la resistencia de la víctima, integran un delito consumado de agresión sexual. Frente a la acusación por tentativa de violación la Audiencia justifica la condena por delito consumado de agresión sexual en el tipo básico, entendiendo razonablemente que ante la oposición de la víctima desistió finalmente de su finalidad de mantener una relación sexual completa, pero ello obviamente no exime por la tipicidad de las conductas previas que encajan en el tipo penal descrito en el art. 178 CP . La oposición de Encarnacion fue verbal y física, y mostrada de forma clara y reiterada, por lo que no cabe apreciar error alguno en la conducta del acusado.

4. Concurre la agravante de parentesco, pues es lo cierto que denunciante y denunciado habían mantenido una relación sentimental, y aunque tuviera una duración de 6 meses es suficiente para integrar ese requisito, teniendo en cuenta además que los hechos se producen precisamente por la decisión de Encarnacion de romper esa relación, lo que Arsenio no admite y quiere reafirmar su posición imponiendo a Encarnacion un contacto sexual que ella rechaza.

5. No se observa una extraordinaria dilación en la tramitación de la causa, antes bien el tiempo invertido en la instrucción y enjuiciamiento (no llega a dos años) se ha de considerar el normal y habitual para un procedimiento de esta naturaleza (Sumario).

6. Respecto a la reparación del daño resulta absolutamente injustificado que se pretenda la aplicación de la atenuante por haber consignado 205 euros, que era la cantidad fijada en el auto de procesamiento exclusivamente por las lesiones, cuando el Fiscal en conclusiones solicitaba además una indemnización de 4000 euros para la víctima por daños morales y la acusación particular elevaba esa cifra a 30.000 euros. La cantidad consignada no resultaba significativa ni se realizó ningún otro acto o conducta para dar satisfacción a la víctima.

7. No existe prueba alguna que acredita que concurrieran los presupuestos fácticos para apreciar la atenuante de arrebato u obcecación. Hemos expresado con reiteración que la falta de aceptación de un ruptura sentimental no puede encontrar cobijo en la referida atenuante y no consta, además, que el acusado tuviera disminuida su imputabilidad.

   Los motivos, por ello, se inadmiten ( art. 884.3º LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: