ATS, 11 de Noviembre de 2014
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| Número de Recurso | 2165/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil catorce.
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La representación procesal de Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de mayo de 2012, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, en el rollo de apelación nº 28/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 64/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Orotava.
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Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Javier Hernández Berrocal, en nombre y representación del Banco Santander, S.A., como parte recurrente, y la procuradora Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de la entidad MDM Powers Sports, S.L., como parte recurrida.
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Por providencia de 29 de octubre de 2013 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la entidad recurrente ha solicitado la admisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que no sean admitidos los recursos, con fundamento en las razones que expone.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo , a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta quedó fijada en un importe inferior a 600.000 , por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la DF 16ª LEC .
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La demanda rectora del proceso, interpuesta por la mercantil hoy parte recurrida frente al banco hoy recurrente, tuvo por objeto la nulidad de un contrato de permuta financiera suscrito el 20 de julio de 2007, basada en el error vicio del consentimiento padecido por la demandante.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato por error en el consentimiento, esencial y excusable.
En síntesis, esta sentencia de segunda instancia ahora recurrida declara que: (i) el contrato se suscribió a iniciativa de la entidad bancaria que ofreció el producto a la demandante; (ii) está probado por las declaraciones de un empleado del banco -que se reunió junto con el director de la sucursal con la demandante- que el producto se presentó como una forma de cambiar el interés variable de su financiación por un interés fijo, pues de no o ser así sería una operación especulativa que el banco no quería y se trataba de eliminar la incertidumbre sobre el tipo de interés; (iii) el swap se suscribió en el marco de la operación de una crédito y fue presentado como una operación más que permitiría ampliar o afianzar las relaciones de cara a futuras financiaciones; (iv) el banco no dio una información precisa del riesgo del negocio, actuación que puede incluso integrar una maquinación insidiosa que induce a contratar sobre la base de una finalidad que no es la real dando lugar a un consentimiento viciado por dolo; (v) la finalidad perseguida está incorporada implícitamente al contrato y es causa del mismo, por lo que hay error sobre la causa y es esencial; (vi) la información ofrecida no fue la correcta y frente a ello no se puede hacer valer una cláusula del contrato en la que se declara que el cliente conoce los riesgos de la operación; (vii) la relación de confianza entre el cliente y el banco puede tomarse en consideración frente al aprovechamiento desleal de uno de los contratantes en perjuicio del otro; (viii) la falta de lectura del contrato, atendida la relación de confianza, es irrelevante desde el momento de que su contenido era distinto a la información que se le dio; (ix) el contrato es complejo y un cliente medio sin formación jurídica ni financiera bien puede entenderlo como un seguro, el administrador de la sociedad demandante no tiene conocimientos financieros y no es una persona que actué en el mercado de forma impulsiva e imprudente.
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El contenido del escrito de interposición de los recursos es -en síntesis y en lo que interesa para la presente resolución- el siguiente:
1) En cuanto al recurso de casación:
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En un apartado previo sobre la procedencia del recurso de casación por existencia de interés casacional, se argumenta sobre la admisibilidad de los motivos que después se desarrollan y se plantea la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la suficiencia de la información dada al cliente como determinante de la nulidad de estos contratos, se alega que es un tema de repercusión y notoriedad y que existen dos líneas jurisprudenciales resolviendo las demandas sobre nulidad de swap por vicios en el consentimiento derivados de un pretendido incumplimiento de las entidades bancarias del deber de información, y se consigna una relación de sentencias dictadas por diferentes Audiencias Provinciales que según se expone mantienen criterios diferentes: aquel que exige una información sobre el funcionamiento y riesgos del producto y la manifestación sobre su conocimiento y aceptación es suficiente para entender que hay consentimiento, y aquel más riguroso que exige que el cliente conozca los factores determinantes de evolución del euribor.
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En el motivo primero (motivo único), en el encabezamiento, se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con los requisitos del error relativos a su carácter esencial y excusable.
Se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida realiza una interpretación del error invalidante contraria a la jurisprudencia relativa a la aplicación restrictiva de los vicios del consentimiento, declarando la nulidad del contrato sobre una valoración errónea de los hechos considerando esencial el error padecido por la falta de información y, además, entendiendo que es excusable y olvida analizar el requisito del nexo causal.
2) En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantean dos motivos en los que se alega que en la sentencia recurrida se ha producido una valoración manifiestamente arbitraria e ilógica de la prueba y se ha vulnerado el principio dispositivo y de justicia rogada.
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En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes litigantes han efectuado, en síntesis, las siguientes alegaciones:
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La representación procesal de la parte recurrente expone que el recurso de casación debe admitirse ya que en la sentencia recurrida no se han examinado los requisitos que deben concurrir para declarar la existencia del error conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita y, además, el recurso se ajusta la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
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La representación procesal de a parte recurrida expone que los recursos no deben ser admitidos manifestando su conformidad con las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala.
Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que, en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC , debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así, la no- admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación, dado que concurren las siguientes causas de inadmisión:
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La causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC , ya que se argumenta al margen de un hecho declarado probado, cual es que el banco ofreció el producto como un seguro para ofrecerle costes fijos en lugar de variables. Este hecho constituyen -junto a otros (relación de confianza, falta de información al cliente sobre el verdadero riesgo asumido y el perfil del cliente- la base fáctica en la que se apoya la ratio decidendi de la sentencia recurrida y frente a ello no se puede hacer abstracción de los términos en los que se plantea la controversia en esta clase de litigios para alegar el interés casacional por vulneración de la doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio, pues ese interés se convierte en meramente nominal o artificioso.
La tesis del motivo es que -al margen de cualquiera circunstancias concurrentes y al margen de la actuación del banco, que la sentencia califica de inducción al error- el error no fue excusable porque el cliente no leyó el contrato, y este criterio no deriva de ninguna de las sentencias de esta Sala que se invocan; al contrario, en una de las transcritas por el recurrente (página 54 del escrito de interposición del recurso) esta Sala declara que las particularidades del caso en orden a la excusabilidad del error han de ponderarse desde al ángulo de la buena fe y del principio de confianza, que es precisamente lo que se ha hecho en la sentencia recurrida aunque en ella no se llegue a apreciar dolo contractual.
Todo esto implica que concurre en el motivo la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con el artículo 477.1 LEC , dado que discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, pues al no tener en cuenta los hechos declarados probados antes mencionados ni tampoco otras consideraciones con un componente jurídico (como son la complejidad del contrato y la falta de información sobre el verdadero riesgo del negocio) el recurso supone la exposición interesada de la recurrente pero no ataca la verdadera ratio decidendi de la sentencia recurrida, lo que implica también la causa de no-admisión prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional.
Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC .
Quinto. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien para agotar la respuesta al recurso conviene hacer las siguientes precisiones:
En relación con las consideraciones iniciales del escrito de interposición de los recursos, previas a la formulación del motivo de casación, sobre la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales en relación con el alcance de la información que debe dar el banco al cliente y su incidencia en la apreciación del error vicio, esta Sala ya se ha pronunciado -STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , y en el mismo sentido las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 - sobre la incidencia del incumplimiento por el banco de los deberes de información al cliente para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato; en esas sentencias esta Sala examinó, siguiendo la línea jurisprudencial sobre el principio de la buena fe negocial al que se refirió esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , el alcance del deber de información al cliente antes de la perfección del contrato sobre los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y se declaró que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo, que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.
Por otra parte, en la citada STS de 7 de julio de 2014, recurso nº 1520/2012 , ya se pronunció esta Sala en el sentido de que el problema no es tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del euribor, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía.
De forma que, desde un punto de vista objetivo la sentencia recurrida ha seguido una línea ajustada a la doctrina de esta Sala fijada en esas sentencias, pues si bien el contrato litigioso es anterior a la transposición al ordenamiento español de la normativa MiFID (cuya aplicación se examinó en las sentencias citadas) la consideración de esencial del error por el desconocimiento del verdadero riesgo y la consideración de excusabilidad del error derivada de la falta de información se ajustan plenamente al criterio marcado por esta Sala que se ha seguido en la más reciente STS de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 , en la que esta Sala en aplicación de la normativa anterior transposición al ordenamiento español de la normativa MiFID ha reiterado el genérico deber de negociar de buena fe que conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio.
Sexto.- La no-admisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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La imposición a la recurrente de las costas de los recursos.
Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de mayo de 2012, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, en el rollo de apelación nº 28/2012 , dimanante del juicio ordinario 64/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Orotava.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Imponer a la recurrente las costas de los recursos.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
